chế định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo luật thương mại 2005

pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm, buộc bên vi phạm phải chịutrách nhiệm do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra.Việc tìm hiểu kỹ những biện pháp mà pháp luật đưa ra thiế

LỜI CẢM ƠN 4

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT 5

MỞ ĐẦU 6

1 Tính cấp thiết của đề tài 6

2 Phạm vi nghiên cứu 7

3 Phương pháp nghiên cứu 7

4 Kết cấu của khóa luận 8

Chương 1: 9

1.1Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 9

1.1.1Trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng – khái niệm và mối liên hệ 9

1.1.1.1 Khái niệm về trách nhiệm pháp lý 9

1.1.12Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 11

1.1.2 Tiến trình phát triển của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt nam trước khi có Luật thương mại năm 2005 13

1.1.2.1 TNVPHĐ trong cơ chế tập trung bao cấp: 13

1.1.2.2 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo Bộ luật dân sự năm 1995, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 và Luật thương mại năm 1997 14

1.1.3 Những vấn đề thuộc nội dung của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo LTM 2005 15

1.1.3.1 Các căn cứ phát sinh trách nhiệm 16

1.1.3.2 Các căn cứ miễn trách do vi phạm hợp đồng 17

1.1.3.3 Chế tài do vi phạm hợp đồng 17

Chương 2: 18

2.1 Thực trạng các quy định của pháp luật Việt nam về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 19

2.1.1 Thực trạng các quy định của pháp luật Việt nam về các căn cứ áp dụng trách nhiệm hợp đồng 19

2.1.1.1 Thực trạng các quy định của pháp luật về yếu tố thứ nhất: Có hành

vi vi phạm hợp đồng 19

2.1.1.2 Thực trạng các quy định của pháp luật về yếu tố thứ hai: có thiệt hại thực tế 24

2.1.1.3 Thực trạng các quy định của pháp luật về yếu tố thứ ba: Có lỗi của bên vi phạm 26

2.1.1.4 Thực trạng các quy định của pháp luật về yếu tố thứ tư: có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm 29

2.1.2 Thực trạng các quy định của pháp luật Việt nam về các căn cứ miễn trách do vi phạm hợp đồng trong LTM 2005 31

2.1.2.1 Thực trạng các quy định của pháp luật về căn cứ miễn trách thứ nhất: Các căn cứ miễn trách do thỏa thuận của các bên 32

2.1.2.2 Miễn trách do gặp bất khả kháng 33

2.1.2.3 Miễn trách do lỗi của bên bị vi phạm 36

2.1.2.4 Miễn trừ trách nhiệm do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền 38

2.1.3 Thực trạng các quy định của pháp luật về các chế tài do vi phạm hợp đồng 40

2.1.3.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng 40

2.1.3.2 Phạt vi phạm 45

2.1.3.3 Chế tài buộc bồi thường thiệt hại 48

2.1.3.4 Chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng 51

2.1.3.5 Chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng 53

2.1.3.6 Chế tài hủy hợp đồng 53

2.2 Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật Việt nam về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong LTM 2005 55

2.2.1 Những thuận lợi khi áp dụng các quy định của pháp luật Việt nam về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong LTM 2005 55

2.2.1.1 Về các căn cứ áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 55

2.2.1.2 Về căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 56

2.2.1.3 Về các chế tài 57

2.2.2 Những khó khăn khi áp dụng các quy định của pháp luật Việt nam về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong LTM 2005 57

2.2.2.1 Những khó khăn khi áp dụng các quy định của pháp luật về các căn cứ áp dụng trách nhiệm 57

2.2.2.2 Những khó khăn khi áp dụng các căn cứ miễn trách 58

2.2.2.3 Những khó khăn khi áp dụng các quy định về chế tài 59

Chương 3: 63

3.1 Về chính sách lập pháp 63

3.1.1 Nhận xét chung 63

3.1.2 Kiến nghị 63

3.2 Về nội dung lập pháp 64

3.2.1 Định hướng chung 64

3.2.1.1 Cân bằng quyền lợi 64

3.2.1.2 Kết hợp các biện pháp 65

3.2.2 Các vấn đề cụ thể 65

3.2.2.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng 65

3.2.2.2 Bồi thường thiệt hại 66

3.2.2.3 Tạm ngừng thực hiện hợp đồng 66

3.2.2.4 Đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng 66

3.2.2.5 Phạt vi phạm 67

3.3 Áp dụng pháp luật 67

3.3.1 Tránh nhầm lẫn giữa các biện pháp 67

3.3.2 Thống nhất áp dụng pháp luật 68

Kết luận 69

Tôi cũng không quên cảm ơn người thân trong gia đình và bạn bè –những người luôn ở bên và động viên, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình làmkhóa luận này.

Xin chân thành cảm ơn!

Sinh viên

Nguyễn Văn Đạt

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Về tổng quát, cuộc sống của con người được xây đắp nên bởi các hợpđồng và hầu hết các nhu cầu sống của con người được đáp ứng thông quamối quan hệ với người khác Có thể khẳng định rằng hợp đồng là một trongnhững chế định lâu đời nhất và quan trọng nhất của pháp luật Ngay từ xaxưa, khi có sự trao đổi hàng hóa, hợp đồng đã xuất hiện Và ngày nay, trongnền kinh tế thị trường, sự đa dạng trong quan hệ thương mại kéo theo sựphong phú của các dạng hợp đồng Vì vậy, chế định hợp đồng càng ngàycàng chiếm một địa vị quan trọng trong quan hệ luật tư Hợp đồng sinh ra là

để đem lại lợi ích hợp pháp mà các bên mong đợi thông qua việc thực hiện,

là sợi dây gắn kết các chủ thể trong xã hội Để đáp ứng các nhu cầu của cuộcsống cũng như trong kinh doanh, không thể thiếu được hợp đồng Tuy nhiên,

vì nhiều lý do khác nhau, không phải khi nào hợp đồng cũng được các bênthực hiện một cách đúng đắn, đầy đủ Hay nói cách khác, có những trườnghợp, một bên không thực hiện, thực hiện không đúng, hoặc thực hiện khôngđầy đủ nghĩa vụ Lúc đó, đã có sự vi phạm hợp đồng Khi có sự vi phạm hợpđồng, lợi ích mà các bên mong muốn thông qua hợp đồng không đạt được,

và hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng này nhiều khi làm phát sinh nhữngthiệt hại cho bên bị vi phạm Lúc này, dù có thiệt hại hay không, rất cần có

sự can thiệp của pháp luật nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm, bảo vệtính ổn định trong quan hệ hợp đồng Chế định về trách nhiệm do vi phạmhợp đồng ra đời với ý nghĩa đó Trong thực tiễn, có rất nhiều dạng vi phạmhợp đồng khác nhau, kèm theo đó những hậu quả mà nó gây ra cho bên bị vi

pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm, buộc bên vi phạm phải chịutrách nhiệm do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra.

Việc tìm hiểu kỹ những biện pháp mà pháp luật đưa ra thiết nghĩ rất

cần thiết, vì hai lý do chính: Thứ nhất, việc tìm hiểu rõ pháp luật về trách

nhiệm do vi phạm hợp đồng giúp các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng

những điều khoản trách nhiệm mà không bị vô hiệu theo pháp luật Thứ hai,

trong trường hợp các bên không có thỏa thuận hoặc thỏa thuận đó vô hiệu,pháp luật cũng đưa ra các giải pháp cho bên bị vi phạm lựa chọn (trongkhuôn khổ pháp luật) để bảo vệ quyền lợi của họ một cách hiệu quả nhất.Với lý do đó, tác giả đã lựa chọn đề tài “ Chế định về trách nhiệm do viphạm hợp đồng theo Luật thương mại 2005” làm đề tài cho khóa luận tốtnghiệp của mình, nhằm phân tích các cơ sở lý luận và thực tiễn về các biệnpháp (chế tài) trên, chỉ ra những đặc trưng của từng biện pháp Thông qua

đó, tác giả cũng đưa ra những đánh giá, chỉ ra đề xuất, kiến nghị về nhữngphương hướng nhằm hoàn thiện các quy định về trách nhiệm do vi phạmhợp đồng trong Luật thương mại 2005

2 Phạm vi nghiên cứu

Khóa luận tập trung nghiên cứu bản chất, đặc trưng của các biện pháp; phạm

vi áp dụng của mỗi biện pháp; mối quan hệ của các biện pháp đó với nhau,thực trạng áp dụng pháp luật về các biện pháp đó Từ đó, đề xuất những kiếnnghị nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trongkinh doanh thương mại

3 Phương pháp nghiên cứu

Khóa luận vận dụng những phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vậtlịch sự của chủ nghĩa Mác – Lênin, áp dụng vào tình hình nước ta

Ngoài ra, khóa luận cũng áp dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thốngtrong khoa học pháp lý như : phương pháp phân tích, tổng hợp các kiến thức

từ pháp luật thực định và phân tích thực tiễn để nhận thức và đánh giá thựctrạng điều chỉnh pháp luật và thực thi pháp luật; phương pháp so sánh luậthọc, phương pháp đối chiếu, diễn giải, quy nạp… để giải quyết các vấn đềkhóa luận

4 Kết cấu của khóa luận

Ngoài lời nói đầu, kết luận, mục lục và danh mục tài liệu tham khảo, khóaluận được kết cấu với 3 chương:

CHƯƠNG I: Khái quát chung về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

CHƯƠNG II: Thực trạng các quy định của pháp luật Việt nam về trách

nhiệm hợp đồng trong Luật thương mại 2005

CHƯƠNG III: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm

hợp đồng trong Luật thương mại 2005

1.1.1.1 Khái niệm về trách nhiệm pháp lý

Theo từ điển Tiếng Việt, trách nhiệm được hiểu theo hai nghĩa “1 Phầnviệc được giao cho hoặc coi như được giao cho, phải bảo đảm làm tròn,nếu kết quả không tốt thì phải gánh chịu phần hậu quả 2 Sự ràng buộc đốivới lời nói, hành vi của mình, bảo đảm đúng đắn, nếu sai trái thì phải gánhchịu phần hậu quả” Từ định nghĩa này, trách nhiệm được hiểu theo hainghĩa: tích cực và tiêu cực

Theo nghĩa tích cực, trách nhiệm luôn gắn bó với bổn phận, với nghĩa

vụ, là điều phải làm Ví dụ: con cái có nghĩa vụ chăm sóc cha mẹ lúc tuổigià sức yếu…

Theo nghĩa tiêu cực, trách nhiệm là hậu quả bất lợi phải gánh chịu vềmình khi có sự vi phạm mà hai bên đã cam kết (Ví dụ: A và B giao kết mộthợp đồng mua bán Trong hợp đồng này, B đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụcủa mình, còn A thì không thực hiện nghĩa vụ Điều này đã làm phát sinhthiệt hại cho B Trong trường hợp này, việc vi phạm hợp đồng của A đã

làm phát sinh một trách nhiệm, trách nhiệm “ bồi thường thiệt hại” do hành

vi vi phạm nghĩa vụ của mình)

Việc thực hiện hoặc không thực hiện công việc đó không nhất thiết cầnphải có sự bảo đảm của Nhà nước bằng pháp luật Nhưng khi các loại tráchnhiệm đó được Nhà nước điều chỉnh bằng các QPPL thì trách nhiệm đó trởthành bắt buộc hay còn gọi là trách nhiệm pháp lý

Theo định nghĩa trong giáo trình Lý luận chung về nhà nước và phápluật của Khoa Luật – Đại học quốc gia Hà Nội năm 2007 thì “ trách nhiệmpháp lý là hậu quả của hành vi vi phạm pháp luật và được thể hiện trongviệc cơ quan Nhà nước (người có chức vụ) có thẩm quyền áp dụng đối vớingười đã có lỗi trong việc vi phạm pháp luật một hoặc nhiều biện phápcưỡng chế (chế tài xử lý) của Nhà nước do ngành luật tương ứng quy định”( tr.550) Vì vậy, trách nhiệm pháp lý chỉ được áp dụng khi xảy ra hành vi

vi phạm pháp luật, hay nói cách khác, trách nhiệm pháp lý là hậu quả củahành vi vi phạm pháp luật Việc truy cứu trách nhiệm pháp lý của cơ quannhà nước hay nhà chức trách có thẩm quyền thực chất là việc áp dụngnhững biện pháp cưỡng chế nhà nước đối với các chủ thể vi phạm phápluật Tuy nhiên, bản thân trách nhiệm pháp lý không phải là sự cưỡng chếNhà nước mà chỉ là nghĩa vụ phải gánh chịu những biện pháp cưỡng chếnhà nước do pháp luật quy định

Từ khái niệm trên, có thể thấy trách nhiệm pháp lý có những đặc điểm

cơ bản:

- Trách nhiệm pháp lý chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm pháp luật

- Trách nhiệm pháp lý phải do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ápdụng

- Trách nhiệm mang lại hậu quả pháp lý bất lợi cho các chủ thể bị ápdụng

- Trách nhiệm pháp lý có mục đích giáo dục, phòng ngừa các hành vi viphạm pháp luật

Tóm lại, trách nhiệm pháp lý là hậu quả bất lợi mà chủ thể vi phạmpháp luật ( có hành vi xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của cácchủ thể khác) phải gánh chịu với tính chất là biện pháp cưỡng chế đượcpháp luật quy định nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể bị

vi phạm1

1.1.1.2 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý Ở mức

độ khái quát, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mang bản chất và là mộtdạng cụ thể của trách nhiệm dân sự Vì vậy, trách nhiệm do vi phạm hợpđồng cũng mang những đặc điểm của trách nhiệm pháp lý nói chung.Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được hiểu là việc bên vi phạm phảigánh chịu những hậu quả bất lợi mang tính vật chất do hành vi vi phạmnghĩa vụ hợp đồng của mình Tuy cũng là một dạng trách nhiệm pháp lýnhưng do đặc thù của quan hệ hợp đồng nên nó cũng có những đặc điểmriêng:

+ Thứ nhất, về thẩm quyền áp dụng: nếu như trách nhiệm pháp lý

(TNPL) nói chung chỉ được áp dụng bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyềnthì trách nhiệm do vi phạm hợp đồng (TNVPHĐ) còn có thể được áp dụngbởi cơ quan tài phán phi chính phủ như cơ quan trọng tài Khi xuất hiện viphạm hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiệncác hình thức TNVPHĐ theo thỏa thuận giữa hai bên trong hợp đồng hoặc

1 Nguyễn Thụy Phương, Luận văn thạc sỹ về “ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế theo pháp luật Việt nam”

theo quy định của pháp luật Nếu không tự dàn xếp được với nhau, các bên

có thể giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải hoặc tại Trọng tài thươngmại mà không nhất thiết phải giải quyết tại Tòa án

+ Thứ hai, về hình thức áp dụng: được áp dụng trong quá trình ký kết

và thực hiện hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng Hợp đồng vô hiệucũng có thể làm phát sinh trách nhiệm nhưng đó là trách nhiệm ngoài hợpđồng vì thực tế các bên không tồn tại quan hệ hợp đồng, nên trách nhiệmnày không phát sinh từ các nghĩa vụ do các bên thỏa thuận với nhau

+ Thứ ba, về tính chất của TNVPHĐ: mang tính vật chất hay tính tài

sản Đặc điểm chung của bất kỳ loại trách nhiệm pháp lý nào cũng đều là

sự tước đoạt hay hạn chế các quyền về tài sản hay phi tài sản của chủ thể

có hành vi vi phạm Khác biệt với đặc điểm chung này, TNVPHĐ chỉ buộcbên có hành vi vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi vềtài sản

+ Thứ tư, về mục đích áp dụng các chế tài: không chỉ nhằm mục đích

giáo dục và phòng ngừa vi phạm pháp luật như trách nhiệm pháp lý nóichung mà mục đích chính của việc áp dụng các chế tài TNVPHĐ là khôiphục lợi ích vật chất, bù đắp những tổn thất cho bên bị vi phạm Việc ápdụng các chế tài này không chỉ mang tính trừng phạt đối với bên vi phạm

mà còn tính toán để bảo đảm lợi ích chính đáng của bên họ, đảm bảo cânbằng lợi ích giữa các bên, điều này thể hiện ở các quy định về miễn giảmtrách nhiệm Thêm nữa, nghĩa vụ chứng minh tổn thất, nghĩa vụ hạn chếthiệt hại là của bên bị vi phạm Đặc điểm này xuất phát từ bản chất củaquan hệ hợp đồng là quan hệ mang tính chất đền bù ngang giá; khi hợpđồng bị vi phạm, điều mà các bên quan tâm đến nhiều chính là lợi ích vậtchất của mình sẽ được đáp ứng như thế nào thông qua việc thực hiện các

1.1.2 Tiến trình phát triển của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt nam trước khi có Luật thương mại năm 2005

1.1.2.1 TNVPHĐ trong cơ chế tập trung bao cấp:

Trong thời kỳ này, miền bắc tiến hành xây dựng chủ nghĩa xã hội theo

cơ chế kế hoạch hóa tập trung cao độ Chế độ pháp lý về hợp đồng kinh tếgiai đoạn này được ghi nhận tại Nghị định số 04/TTg ngày 4 tháng 1 năm

1960 của Thủ tướng chính phủ ban hành Điều lệ tạm thời về chế độ hợpđồng kinh tế, Nghị định số 54/CP ngày 10 tháng 3 năm 1975 của Chínhphủ ban hành Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế và các văn bản hướngdẫn thi hành1

Đặc trưng cơ bản của các văn bản trên xác định: chủ thể tham gia cácquan hệ hợp đồng chủ yếu là các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa; việc kýkết hợp đồng là nhằm thực hiện chỉ tiêu kế hoạch của Nhà nước nên phảidựa theo nguyên tắc bắt buộc và tuân theo các chỉ tiêu kinh tế nhà nước Ởgiai đoạn phát triển cao độ của cơ chế tập trung quan liêu bao cấp, hợpđồng kinh tế đã trở thành một công cụ pháp lý chủ yếu của Nhà nước đểquản lý nền kinh tế xã hội chủ nghĩa Ký kết hợp đồng là xây dựng kếhoạch, thực hiện hợp đồng là thực hiện kế hoạch và vi phạm hợp đồng là viphạm kỷ luật kế hoạch….Theo đó, chế định trách nhiệm hợp đồng đượcquy định nhằm bảo đảm và củng cố kỷ luật hợp đồng

Theo Nghị định số 04/TTg ngày 4 tháng 1 năm 1960 của Thủ tướngChính phủ và Nghị định số 54/CP ngày 10 tháng 3 năm 1975 của Chínhphủ, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được áp dụng xử lý các hành vi viphạm với hai hình thức là phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại

1 Nguyễn Thị Dung, “áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong kinh doanh”, NXB Chính trị Quốc Gia Hà Nội,

2001, tr.18

1.1.2.2 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo Bộ luật dân sự năm

1995, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 và Luật thương mại năm 1997

Sau kỳ đại hội Đảng lần thứ VI diễn ra cuối năm1986, Nhà nước ta đã

có một quyết định quan trọng: Xóa bỏ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung,chuyển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Từ

sự thay đổi lớn trong đường lối chính trị, chúng ta cũng đã có những thayđổi đáng kể trong hoạt động lập pháp Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 vàLuật thương mại 1997 là những cơ sở pháp lý chủ yếu cụ thể hóa quyền tự

do kinh doanh, tự do hợp đồng của các chủ thể kinh doanh, từ đó từngbước chuyển đổi từ nền kinh tế tập trung bao cấp, sang nền kinh tế thịtrường có định hướng Với vai trò đảm bảo pháp lý cho quyền tự do hợpđồng, chế định TNVPHĐ cũng có những điểm mới so với TNVPHĐ trong

cơ chế kế hoạch hóa tập trung

Theo quy định tại Pháp lệnh hợp đồng và LTM 1997, khi có sự viphạm hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại, trách nhiệm hợp đồng cóthể được áp dụng dưới các hình thức:

dẫn thi hành, việc hủy bỏ hợp đồng do các bên thỏa thuận bằng văn bản.Chính vì vậy, hủy bỏ hợp đồng theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế khôngmang tính chế tài và đương nhiên không phải là một hình thức trách nhiệm

do vi phạm hợp đồng

Tuy nhiên, LTM 1997 lại quy định khác về hủy hợp đồng Theo LTM

1997 thì hủy hợp đồng là một hình thức chế tài trong thương mại, theo đó,bên bị vi phạm tuyên bố hủy hợp đồng nếu việc vi phạm của bên kia làđiều kiện để hủy hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận (Điều 235) hoặc phápluật đã quy định (Điều 63, khoản 2 Điều 65) Như vậy, hủy bỏ hợp đồng làquyền của bên bị vi phạm và Tòa án chỉ có quyền xem xét chấp nhận haykhông chấp nhận yêu cầu đó mà thôi, mà không có quyền tuyên bố hủy bỏhợp đồng hay buộc các bên phải hủy bỏ hợp đồng đã ký, trừ trường hợphợp đồng đó được giao kết không hợp pháp

Mặc dù hủy bỏ hợp đồng không do cơ quan có thẩm quyền áp dụng,nhưng tuyên bố hủy hợp đồng của một bên có thể được đảm bảo thực hiệnbằng cưỡng chế Nhà nước, vì vậy, LTM 1997 xem hủy bỏ hợp đồng là mộthình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là hoàn toàn xác đáng

Ngoài điểm khác biệt trên, giữa hai văn bản này còn tồn tại rất nhiềunhững điểm bất cập, mâu thuẫn nhau Việc tồn tại song song hai văn bảnđiều chỉnh về hợp đồng với các quy định không thống nhất về khái niệm vànội dung đối với TNVPHĐ dẫn đến sự mâu thuẫn về cách hiểu và áp dụngtrong quá trình thực thi luật Phải đến khi được thống nhất trong một vănbản - Luật thương mại 2005, vấn đề này mới được giải quyết

1.1.3 Những vấn đề thuộc nội dung của trách nhiệm do vi

phạm hợp đồng theo LTM 2005

Trong phần nội dung của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, tác giả sẽ đivào nghiên cứu các quy định về các căn cứ phát sinh trách nhiệm do viphạm hợp đồng; các căn cứ miễn trách nhiệm và các chế tài áp dụng

1.1.3.1 Các căn cứ phát sinh trách nhiệm

a Có hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm: Đây là yếu tố đầu

tiên phát sinh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thể hiện dưới dạnghành động ( thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng )hoặc không hành động ( không thực hiện ) Tuy nhiên, chỉ được coi làhành vi vi phạm hợp đồng nếu hành vi đó xảy ra từ khi hợp đồng có hiệulực pháp luật

b Bên bị vi phạm có thiệt hại xảy ra trong thực tế: Thiệt hại là sự

mất mát hoặc giảm sút về lợi ích vật chất hoặc tinh thần được pháp luậtbảo vệ Trước đây, LTM 1997 yêu cầu phải “ có thiệt hại vật chất” Nhưvậy có thể suy luận là chỉ tổn thất vật chất mới được bồi thường LTM

2005 đã có sự thay đổi và yêu cầu “ có thiệt hại thực tế” (khoản 2 Điều303) nhưng không thể hiện rõ là tổn thất về tinh thần có được bồi thườnghay không Nhiều luật gia hiện nay cho rằng thiệt hại thực tế ở đây phải

là thiệt hại vật chất Theo tác giả, thiệt hại thực tế ở đây bao gồm cả thiệthại về tinh thần Đối với thương nhân, đó chính là thiệt hại do giảm sút

uy tín kinh doanh hay giảm sút thương hiệu Vấn đề này sẽ được phântích kỹ ở phần thực trạng

c Bên vi phạm có lỗi: Lỗi được hiểu là thái độ chủ quan của một chủ

thể đối với hành vi của mình và hậu quả do hành vi đó gây ra Bên viphạm hợp đồng khi thực hiện hành vi của mình có khả năng nhận thứctrước những hậu quả do hành vi đó gây ra nhưng cố ý hoặc vô ý thựchiện hành vi đó

d Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm và thiệt hại về tài sản của bên bị vi phạm Trong khoa học

pháp lý, hành vi vi phạm hợp đồng được xem là nguyên nhân và thiệt hạithực tế xảy ra là kết quả của hành vi vi phạm đó Xét về hiện tượng, cóthể có nhiều hành vi vi phạm, có nhiều thiệt hại thực tế nhưng nếu giữachúng không có mối liên hệ thì không nảy sinh trách nhiệm bồi thườngvới bên vi phạm

1.1.3.2 Các căn cứ miễn trách do vi phạm hợp đồng

Khi một bên có hành vi vi phạm hợp đồng thì họ mặc nhiên bị suy đoán

là có lỗi và phải chịu trách nhiệm trước bên bị vi phạm Nhưng nếu bên viphạm chứng minh được mình không có lỗi trong vi phạm đó thì khôngphải chịu trách nhiệm Để chứng minh mình không có lỗi, bên vi phạmphải chứng minh được một trong các căn cứ miễn trách được quy địnhtrong luật và trong hợp đồng Các căn cứ đó là:

- Trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận

- Sự kiện bất khả kháng

- Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia

- Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơquan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biếtđược vào thời điểm giao kết hợp đồng

Ngoài bốn căn cứ trên, Công ước viên 1980 còn quy định một căn cứmiễn trách nhiệm nữa, đó là “ Do lỗi của người thứ ba” (Khoản 2 Điều 74)

Đó là trường hợp do lỗi của người thứ ba, mà người thứ ba không thựchiện nghĩa vụ của mình do gặp phải các trường hợp bất khả kháng

1.1.3.3 Chế tài do vi phạm hợp đồng

Chế định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được thể hiện qua các chếtài cụ thể Đây là các chế tài mang tính tài sản Tuy nhiên, luật pháp củacác nước khác nhau quy định các chế tài cụ thể khác nhau

Luật thương mại Việt nam năm 1997 quy định 4 chế tài: Buộc thựchiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm và hủy hợp đồngNgoài 4 chế tài trên, luật thương mại Việt nam năm 2005 bổ sungthêm 2 chế tài cụ thể nữa Đó là: tạm ngừng thực hiện hợp đồng và đìnhchỉ thực hiện hợp đồng Ngoài ra, luật cũng cho phép các bên được thỏathuận các biện pháp khác nhưng không trái với các nguyên tắc cơ bản củapháp luật Việt nam, điều ước quốc tế mà Việt nam là thành viên và tậpquán thương mại quốc tế

Việc áp dụng chế tài nào trong các chế tài nói trên trước hết phụ thuộcvào sự lựa chọn của bên bị vi phạm, tuy nhiên pháp luật cũng có quy địnhnhằm hạn chế quyền lựa chọn của các bên Điều 293 Luật thương mại “ trừtrường hợp có thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tàitạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏhợp đồng đối với vi phạm không cơ bản”

Chương 2:

THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG VÀ

THỰC TIỄN ÁP DỤNG

2.1 Thực trạng các quy định của pháp luật Việt nam về

Khi xem xét hành vi vi phạm hợp đồng, ngoài việc xác định thế nào làhành vi vi phạm hợp đồng thì còn cần thiết phải làm rõ thế nào là vi phạm

cơ bản, vi phạm không cơ bản và vi phạm trước thời hạn vì hậu quả pháp

lý của các hành vi vi phạm này là khác nhau

Thứ nhất, Vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản Sự phân biệt là

rất cần thiết vì hậu quả pháp lý của chúng là hoàn toàn khác nhau, vì theoLTM 2005, không được áp dụng ba chế tài: tạm ngừng thực hiện hợpđồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy hợp đồng đối với vi phạm không

cơ bản, trừ khi các bên có thỏa thuận khác

LTM 1997 không có sự phân biệt giữa vi phạm cơ bản và vi phạm

không cơ bản

Các nhà làm luật đã đưa quy định về vi phạm cơ bản và vi phạm

không cơ bản vào LTM 2005 nhằm đảm bảo công bằng trong hoạt độngkinh doanh thương mại, tránh trường hợp một bên lấy lý do có hành vi viphạm hợp đồng để áp dụng những chế tài nặng trong những trường hợp mà

sự vi phạm được coi là không đáng kể Theo khoản 13 Điều 3 LTM 2005thì “ vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại chobên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giaokết hợp đồng” Tuy nhiên, tính đến nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn,giải thích rõ nội hàm của khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng nói trên.Nhiều câu hỏi xoay quanh khái niệm này vẫn chưa có lời giải đáp: thiệt hại

do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra đến mức nào thì được coi là vi phạm

cơ bản hợp đồng? Mục đích của các bên khi giao kết hợp đồng là gì?1 Điềunày gây khó khăn cho việc áp dụng

Công ước Viên 1980 cũng đưa ra khái niệm về vi phạm cơ bản Theo

đó, “Một sự vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là vi phạm cơ bản nếu sự

vi phạm đó làm cho bên kia bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, trong mộtchừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền chờ đợi trên cơ sở hợpđồng, trừ phi bên vi phạm không tiên liệu được hậu quả đó và một người

có lý trí minh mẫn cũng sẽ không tiên liệu được nếu họ cũng ở vào hoàncảnh tương tự”

Như vậy, theo Công ước Viên, một sự vi phạm hợp đồng là vi phạm cơbản nếu nó gây ra thiệt hại đáng kể cho bên bị vi phạm, làm cho bên bị viphạm mất đi cái mà họ chờ đợi từ hợp đồng và bên vi phạm phải tiên liệuđược hoặc lẽ ra phải tiên liệu được hậu quả đó

Tuy nhiên, thuật ngữ “thiệt hại” ở đây được hiểu như thế nào? Trongđịnh nghĩa khái niệm “vi phạm cơ bản” ở LTM 2005 có thuật ngữ “thiệt

hại” Hiện nay, thuật ngữ “vi phạm cơ bản” được quy định trong Luậtthương mại 2005 chỉ được sử dụng trong ba trường hợp “tạm ngừng thựchiện hợp đồng”, “đình chỉ thực hiện” và “hủy hợp đồng”, trong khi đó bachế tài này có thể được áp dụng mà không cần phải chứng minh thiệt hạitồn tại hay không Vì vậy, thuật ngữ “ thiệt hại” theo LTM 2005 cần phảiđược hiểu là những gì không thuận lợi cho bên bị vi phạm, không cần cóthiệt hại giống như trong trường hợp áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại1

Từ những phân tích trên, thiết nghĩ, chỉ nên coi những vi phạm có ảnhhưởng lớn tới hợp đồng mới là vi phạm cơ bản và Tòa án sẽ tự mình thẩmđịnh vi phạm nào là vi phạm cơ bản tùy vào trường hợp cụ thể Ngoài ra,

để tránh những khó khăn nói trên, trong hợp đồng, các bên nên thỏa thuậntrước loại vi phạm nào có thể cho phép tạm dừng, đình chỉ, hay hủy hợpđồng2

Thứ hai, Vi phạm trước thời hạn: Loại vi phạm hợp đồng này lần đầu

tiên được xem xét ở Anh năm 1853 trong vụ kiện nổi tiếng giữa Hochster

và De La Tour và sau đó ở Hoa kỳ và các nước thuộc hệ thống pháp luậtAnh-Mỹ Nhưng cho đến nay, pháp luật Việt nam vẫn chưa thục sự nhìnnhận loại vi phạm này LTM 2005 cũng đã công nhận phần nào chế định

này nhưng còn rất dè dặt Bởi theo khoản 2, Điều 313 LTM 2005, “trường

hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ đối với một lần giao hàng, cung ứng dịch vụ là cơ sở để kết luận rằng vi phạm cơ bản sẽ xảy ra đối với những lần giao hàng, cung ứng dịch vụ sau đó thì bên bị vi phạm có quyền tuyên bố hủy bỏ hợp đồng đối với những lần giao hàng, cung ứng dịch vụ sau đó, với điều kiện là bên đó phải thực hiện quyền này trong thời gian

1 Xem thêm Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt nam, NXB Chính trị Quốc Gia Hà nội, 2010, tr.162

2 Xem Đỗ Văn Đại, Vấn đề hủy bỏ, đình chỉ hợp đồng do bị vi phạm, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 9/2004 Vấn đề hủy bỏ, đình chỉ hợp đồng do bị vi phạm trong Bộ luật dân sự Việt nam, Tạp chí Khoa học pháp lý, sô 3(22)-2004

9-hợp lý” LTM 2005 mới chỉ đề cập đến vấn đề vi phạm trước thời hạn đối

với nghĩa vụ giao hàng và cung ứng dịch vụ nhiều lần chứ chưa nêu lênđược quy tắc tổng quát đối với những nghĩa vụ khác Cụ thể, có thể ápdụng quy tắc về vi phạm trước thời hạn cho tất cả các hợp đồng song vụ

Tiến bộ hơn LTM 2005, BLDS 2005 đã có quy định tổng quát liên quanđến vấn đề này tại mục 7 về Hợp đồng dân sự, cụ thể tại Điều 415 “ 1 Bênphải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu tàisản của bên kia đã bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiệnđược nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiệnđược nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh 2 Bên phải thực hiện nghĩa vụ sau

có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ đến hạn nếu bên thực hiện nghĩa vụtrước chưa thực hiện nghĩa vụ của mình khi đến hạn” Tuy nhiên, nếu quyđịnh của BLDS chỉ dừng lại ở đó thì bản chất của vấn đề vẫn chưa đượcgiải quyết, bởi vì nếu chờ đợi đến khi bên kia có khả năng thực hiện nghĩa

vụ thì rất có thể thiệt hại sẽ lớn hơn rất nhiều và vì vậy, điều này có phải làkhông tuân thủ một quy định khác của luật – nghĩa vụ hạn chế tổn thất1.Mặt khác, BLDS cho phép một bên có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụnhưng không cho biết là bên hoãn thực hiện nghĩa vụ có hay không cóquyền hủy bỏ, đình chỉ hợp đồng khi bên kia vẫn không có khả năng thựchiện nghĩa vụ hoặc không có người bảo lãnh2 LTM 2005 đã cho phép hủyhợp đồng tại khoản 2 Điều 313 như đã nói ở trên, nhưng không nêu lênđược một cách tổng quát

Về vấn đề này, cả BLDS và LTM 2005 vẫn còn nhiều hạn chế so vớipháp luật của nhiều nước Pháp luật nhiều nước đã cho phép hay có xu

hướng cho phép bên phải thực hiện trước quyền hủy bỏ, đình chỉ hợp đồngkhi bên kia vẫn không có khả năng thực hiện đúng hợp đồng mặc dù hợpđồng đã bị hoãn thực hiện và bên hoãn đã cho bên kia một khoảng thờigian hợp lý để khôi phục khả năng này Theo điều 69 của Luật hợp đồngTrung Quốc thì “sau khi hoãn hợp đồng, bên hoãn có quyền hủy hợp đồngkhi bên kia vẫn không khôi phục khả năng thực hiện và không cung cấpmột biện pháp bảo đảm thích đáng trong một khoảng thời gian hợp lý” Bộnguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế cũng có quy địnhtương tự như vậy Cụ thể, tại Điều 7.3.4 “khi một bên có thể tin rằng bênkia sẽ không thực hiện chủ yếu hợp đồng thì có quyền yêu cầu bên kiacung cấp những biện pháp bảo đảm thực hiện tốt hợp đồng, và trong giaiđoạn chờ đợi, có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ của mình Họ có thể hủy

bỏ hợp đồng nếu những biện pháp bảo đảm trên không được cung cấptrong khoảng thời gian hợp lý” Tại Điều 2-609 Bộ luật Thương mại Thốngnhất của Hoa kỳ cũng có quy định tương tự “ nếu người mua có cơ sở đểnghi ngờ người bán sẽ không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của mình thìngười mua có quyền yêu cầu người bán bằng văn bản bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ khi chưa nhận được sự trả lời của người bán về sự bảo đảm thựchiện nghĩa vụ của mình Nếu trong thời hạn 30 ngày sau khi nhận được yêucầu có cơ sở của người mua mà người bán không đưa ra bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ hợp đồng, người mua có quyền hủy bỏ hợp đồng trước thời hạn

và yêu cầu bồi thường thiệt hại”

Từ những phân tích trên, sẽ là bất hợp lý khi không cho phép một bênhủy hay chấm dứt hợp đồng trong khi biết chắc là bên kia sẽ không thựchiện hợp đồng nếu đến hạn thực hiện Mặt khác, cũng sẽ có lợi về kinh tếkhi cho phép một bên hủy, hay đình chỉ hợp đồng trong trường hợp bên kia

sẽ vi phạm hợp đồng Ví dụ: nếu cho phép người mua hủy hợp đồng khi

biết chắc người bán sẽ không thực hiện hợp đồng, sẽ giúp người mua chủđộng tìm người bán khác để có được số lượng hàng cần mua đáp ứng đượcnhu cầu của mình….Thiết nghĩ, từ những phân tích trên, pháp luật ta cũngnên có những quy định như vậy, nhằm bù đắp những khiếm khuyết trongpháp luật Việt nam cũng như phù hợp với pháp luật quốc tế

2.1.1.2 Thực trạng các quy định của pháp luật về yếu tố thứ hai: có

thiệt hại thực tế

Nhìn chung, pháp luật Việt nam cũng như pháp luật các nước Châu Âu

và văn bản pháp luật thương mại quốc tế đều có quy định mang tínhnguyên tắc chung: có thiệt hại thì mới bồi thường Nếu có hành vi vi phạmhợp đồng nhưng không gây thiệt hại thì không phải chịu trách nhiệm bồithường Khác biệt đôi chút, pháp luật các nước Common law thì ghi nhậntrách nhiệm bồi thường ngay cả khi người có quyền không có bất kỳ tổnthất nào hoặc không chứng minh được thiệt hại thực tế Trong trường hợpnày, Tòa án sẽ cho người bị thiệt hại được hưởng một khoản đền bù tượngtrưng (hoặc danh nghĩa) là 1USD1 Nhưng về cơ bản, các thiệt hại được bồithường theo pháp luật Common Law cũng tương đồng với các nước theotruyền thống Civil Law và pháp luật Việt nam

Theo quy định của LTM 2005 thì thiệt hại này bao gồm: giá trị tổn thấtthực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu và khoản lợi trực tiếp mà bên

bị vi phạm đáng lẽ được hưởng” (Điều 302 khoản 2) Quy định này củaLTM phù hợp với pháp luật các nước Châu Âu và pháp luật thương mạiquốc tế Điều 1149 BLDS Pháp quy định “ Về nguyên tắc, giá trị khoảnbồi thường cho người có quyền bao gồm thiệt hại thực tế và phần lợi nhuận

1 Ngô Huy Cương, góp phần bàn về cải cách pháp luật ở Việt nam hiện nay, NXB Tư pháp, 2006, tr.415;

lẽ ra người có quyền được hưởng, trừ những trường hợp ngoại lệ và sửađổi theo quy định dưới đây” và “ Người có nghĩa vụ chỉ có trách nhiệm bồithường những thiệt hại đã được dự kiến hoặc đã có thể được dự kiến khigiao kết hợp đồng, trừ trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện là do sựlừa dối của người có nghĩa vụ” (Điều 1150)

Tại Điều 7.4.2 Bộ nguyên tắc Unidroit cũng quy định tương tự “ Bên cóquyền có quyền đòi bồi thường toàn bộ những thiệt hại mà mình đã phảichịu từ việc không thực hiện Thiệt hại bao gồm những tổn thất mà bênnày đã phải gánh chịu và những lợi ích đã mất đi, có tính đến mọi khoảnlợi cho bên có quyền từ một khoản chi phí hay tổn thất tránh được”

Ngoài ra, thiệt hại được quy định trong LTM 2005 phải là những thiệthại thực tế, trực tiếp Thiệt hại đó phải tồn tại trên thực tế Bên bị vi phạmkhông thể yêu cầu bên vi phạm bồi thường những thiệt hại mang tính giảđịnh hoặc có thể xảy ra Bộ nguyên tắc Unidroit cũng có những quy địnhtương tự (Điều 7.4.3)

Ví dụ: Công ty A ký kết hợp đồng mua máy dệt của Công ty B, thỏa thuận giao hàng vào ngày 15/3/2005 Việc giao máy dệt cho Công ty A bị chậm 3 tháng so với thời hạn giao hàng quy định trong hợp đồng Công ty B có nghĩa vụ bồi thường cho Công ty A những lợi nhuận bị mất do hành vi giao hàng muộn này vì phải dự đoán trước được máy dệt sẽ được đưa vào

sử dụng ngay khi nhận hàng Công ty B sẽ không bị buộc phải bồi thường thiệt hại do mất 1 hợp đồng lẽ ra được ký kết vào ngày 20/5/2005 vì thiệt hại này không thể dự đoán trước được.

Ví dụ trên cho thấy rằng, thiệt hại mang tính giả định sẽ không thể đượcbồi thường, bên bị vi phạm muốn được bồi thường phải chứng minh đượcthiệt hại xảy ra là thiệt hại thực tế

2.1.1.3 Thực trạng các quy định của pháp luật về yếu tố thứ ba: Có lỗi

của bên vi phạm

Lỗi là một trong những căn cứ quan trọng trong việc xác định tráchnhiệm do vi phạm hợp đồng Về nguyên tắc, pháp luật dân sự quy địnhngười có hành vi trái pháp luật, gây thiệt hại thì phải chịu trách nhiệm dân

sự bất luận hành vi đó được thực hiện do lỗi vô ý hay lỗi cố ý Khoản 1Điều 308 BLDS 2005 quy định “Người không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố

ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quyđịnh khác”

LTM cũng có những quy định tương tự như BLDS Trước kia, theoLTM 1997 thì để phát sinh trách nhiệm bồi thường thì cần “có lỗi của bên

vi phạm hợp đồng” Cụ thể, Điều 230 Luật thương mại 1997 quy định “trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: 1

Có hành vi vi phạm hợp đồng; 2 Có thiệt hại vật chất; 3 Có mối quan hệtrực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất; 4 Có lỗi củabên vi phạm hợp đồng”

Ngày nay, yếu tố “lỗi” tuy không được quy định trực tiếp là điều kiện

để phát sinh trách nhiệm bồi thường trong LTM 2005 Cụ thể, theo Điều

303 LTM 2005 thì “trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủcác yếu tố sau đây: 1 Có hành vi vi phạm hợp đồng; 2 Có thiệt hại thựctế; 3 Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”.Nhưng yếu tố “lỗi” vẫn được đề cập một cách gián tiếp bằng việc quy địnhcác trường hợp miễn trừ trách nhiệm tại Điều 294 LTM 2005 Các trườnghợp miễn trừ này chính là các trường hợp mà bên vi phạm không có lỗi.Lỗi ở đây được hiểu là lỗi suy đoán

Tính suy đoán thể hiện ở chỗ: khi tham gia giao kết hợp đồng, các bên

đã biết và buộc phải biết rằng mục đích của hợp đồng cùng quyền lợi củamột bên chỉ có thể đạt được thông qua việc thực hiện đúng nghĩa vụ củabên kia Điều đó cũng có nghĩa các bên nhận thức rõ ràng việc vi phạmnghĩa vụ của mình sẽ đem lại thiệt hại cho phía bên kia Như vậy, bản thânhành vi vi phạm đã bao hàm yếu tố lỗi trong đó Theo đó, bên bị vi phạmkhông cần phải chứng minh lỗi mà chỉ cần chứng minh có hành vi vi phạmhợp đồng của bên vi phạm, còn bên vi phạm muốn tránh khỏi trách nhiệm

do vi phạm hợp đồng thì phải chứng minh mình không có lỗi khi thực hiệnhành vi vi phạm

Đối chiếu so sánh thì chúng ta thấy yếu tố lỗi không tồn tại trong một

số hệ thống pháp luật Ở đây, các hệ thống pháp luật này quan tâm đến tínhchất của nghĩa vụ Nếu nghĩa vụ là cung cấp một kết quả thì chỉ cần khôngđạt được kết quả đó là bên có quyền được quyền yêu cầu bồi thường thiệthại phát sinh Còn nếu là nghĩa vụ cẩn trọng, việc áp dụng trách nhiệm bồithường phát sinh khi người có nghĩa vụ không cẩn trọng1 Bộ nguyên tắcUnidroit cũng có quy định tương tự tại Điều 7.4.1 “việc không thực hiệnmột nghĩa vụ đem lại cho bên có quyền quyền yêu cầu bồi thường thiệthại” và theo phần bình luận của điều luật này thì “Bên có quyền chỉ phảichứng minh việc không thực hiện, có nghĩa là họ đã không nhận đượcnhững gì đã được cam kết Bên này đặc biệt không cần phải chứng minhrằng việc không thực hiện là do lỗi của bên có nghĩa vụ Chứng cứ sẽ ítnhiều dễ dàng được đưa ra tùy theo nội dung của nghĩa vụ và nhất là tùythuộc vào nghĩa vụ phương tiện hay nghĩa vụ kết quả”

1 Xem thêm Vũ Văn Mẫu, Việt nam dân luật lước khảo, quyển 2 – nghĩa vụ và khế ước, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản, in lần thứ nhất, 1962, tr 28-31

Pháp luật Anh, Hoa kỳ cũng không coi lỗi là căn cứ chủ yếu để xácđịnh trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Dưới góc độ pháp lý,hoàn toàn không cần biết vi phạm nghĩa vụ thực hiện cố ý, vô ý Pháp luậtAnh, Hoa kỳ công nhận nguyên tắc trách nhiệm tuyệt đối hay còn gọi làtrách nhiệm khách quan do vi phạm hợp đồng.

Công ước Viên không sử dụng khái niệm lỗi mà có những quy định vềcăn cứ miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng cụ thể Theo đó, bên viphạm phải chịu trách nhiệm nếu không chứng minh được rằng việc viphạm hợp đồng là do trường hợp bất khả kháng gây ra “ Một bên khôngphải chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đócủa họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trởngại nằm ngoài sự kiểm soát của họ và người ta không thể chờ đợi mộtcách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hợp đồng hoặc

là tránh được hay khắc phục được các hậu quả của nó” (Điều 79 khoản 1)Xuất phát từ quy định trên, có thể nói rằng bên vi phạm nghĩa vụ hợpđồng bị coi là có lỗi nếu không chứng minh được rằng, việc không thựchiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng là do trường hợp bấtkhả kháng gây ra

Như vậy, pháp luật thương mại quốc tế áp dụng nguyên tắc “tráchnhiệm ngay cả khi không có lỗi” Nguyên tắc này hoàn toàn có cơ sở vàthể hiện tính khách quan khi xác định tính trách nhiệm1

Ví dụ: Công ty A (Bên bán) ký hợp đồng bán 2 tấn cà phê cho Công ty B (Bên mua) Bên bán đã thuê vận chuyển hàng đúng thời hạn quy định trong hợp đồng nhưng hàng đến địa chỉ của bên mua chậm 1 tháng so với thời gian quy định do lỗi của bên vận chuyển Trong trường hợp này,

người bán vẫn phải chịu trách nhiệm nếu không chứng minh được rằng hàng hóa bị chậm do trường hợp bất khả kháng.

Trường hợp này rõ ràng người bán không có lỗi trong việc giao hàngchậm, nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm, nếu không chứng minh được rằng,hàng hóa bị chậm trễ do trường hợp bất khả kháng

Từ những phân tích trên, có thể thấy, LTM 2005 có sự tương đồng với pháp luật thương mại quốc tế Tuy pháp luật nhiều nước và pháp luật thương mại quốc tế không sử dụng khái niệm “lỗi” như là một căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nhưng có thể nói rằng, bên vi phạm hợp đồng bị coi là có lỗi nếu không chứng minh được rằng việc vi phạm hợp đồng là do trường hợp bất khả kháng gây ra ( tương ứng với các căn

cứ miễn trừ trách nhiệm theo LTM 2005)

2.1.1.4 Thực trạng các quy định của pháp luật về yếu tố thứ tư: có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm

Trong khoa học pháp lý, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạmpháp luật và thiệt hại xảy ra được hiểu là giữa chúng có mối liên hệ nội tạitất yếu Trong đó hành vi vi phạm là nguyên nhân, thiệt hại là kết quả.Hành vi vi phạm trên thực tế là nguyên nhân trực tiếp có ý nghĩa quyếtđịnh đối với thiệt hại xảy ra và chỉ khi nào thiệt hại xảy ra là hậu quả tấtyếu của hành vi vi phạm thì người vi phạm mới phải bồi thường thiệt hạiTrong lĩnh vực hợp đồng cũng vậy, chỉ khi nào hành vi vi phạm hợpđồng của một bên là nguyên nhân dẫn đến những tổn thiệt, thiệt hại chobên kia thì bên vi phạm mới phải chịu trách nhiệm Trong trường hợp thiệthại xảy ra không phải do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên gây ra mà

do nguyên nhân khác thì sẽ không đặt ra vấn đề bồi thường thiệt hại

Theo quy định tại Điều 303 khoản 3 Luật thương mại 2005 thì mốiliên hệ giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế phải là mối liên

hệ trực tiếp Một sự thiệt hại có thể do nhiều nguyên nhân gây ra, để buộcbên vi phạm phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó thì phải chứng minh rằngthiệt hại là hậu quả trực tiếp của hành vi vi phạm mà không phải là hậu quảcủa các nguyên nhân khác

Tuy nhiên, việc xác định mối quan hệ nhân quả trong thực tế nhiều khikhông đơn giản Ví dụ: Năm 2002, Công ty A và Công ty B giao kết mộthợp đồng đầu tư xây lắp khu nhà xưởng và hạ tầng sản xuất phục vụ giặt

là Trong hợp đồng, hai bên thỏa thuận là đến 20/11/2004, Công ty B phảibàn giao mặt bằng cho Công ty A Ngày 25/01/2005, Công ty A giao kếthợp đồng về việc lắp đặt dây chuyền máy may công nghiệp với Công ty C.Theo đó, A phải bàn giao mặt bằng cho C vào ngày 1/3/2005 Trong hợpđồng cũng quy định rằng bên nào vi phạm sẽ bị phạt một khoản tiền đặtcọc là 100 triệu đồng Nhưng thực tế, đến ngày 20/4/2005 Công ty B mớibàn giao được mặt bằng cho Công ty A, chính vì vậy, Công ty A đã phảichịu tiền phạt đặt cọc do không bàn giao được mặt bằng đúng thời hạn vớiCông ty C là 100 triệu đồng Cần phải lưu ý là việc chậm chuyển giao mặtbằng đã được Công ty B làm công văn xin gia hạn nhiều lần và Công ty Acũng đã đồng ý và yêu cầu Công ty B phải chuyển hết tài sản ra khỏi nhàmáy chậm nhất đến ngày 18/4/2005 Vấn đề đặt ra ở đây là thiệt hại củaCông ty A có mối quan hệ nhân quả với việc vi phạm hợp đồng của Công

ty B không? Ở đây, Tòa án địa phương cho rằng khi Công ty A gia hạn choCông ty B chậm nhất đến ngày 18/4/2005 thì Công ty B chỉ bị coi là chậmthực hiện nghĩa vụ sau thời hạn trên Trong tình huống này, Công ty B đãchậm thực hiện nghĩa vụ là 2 ngày Tuy nhiên, theo hợp đồng giữa Công ty

nhân quả đối với thỏa thuận đã có từ trước giữa công ty A và công ty B.

Do vậy, không có căn cứ để buộc Công ty B phải trả cho Công ty A khoảntiền 100 triệu mà Công ty A đã bị phạt tiền đặt cọc theo hợp đồng vớiCông ty C1

LTM 2005 không có quy định cụ thể vế vấn đề này, ta phải đối chiếuvới BLDS Ở đây cần phải thấy, BLDS chỉ nêu trong Điều 305 là “khinghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện thì bên có quyền có thể gia hạn đểbên có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ; nếu quá thời hạn này mà nghĩa vụvẫn chưa được hoàn thành thì theo yêu cầu của bên có quyền, bên có nghĩa

vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại” Dựa vào quy địnhnày, ta chỉ biết Bộ luật cho phép bồi thường thiệt hại khi quá thời hạn bổsung mà người thực hiện vẫn không thực hiện đúng nghĩa vụ Bộ luậtkhông cho biết là việc gia hạn có làm tước mất quyền đòi bồi thường thiệthại của bên có quyền hay không đối với thiệt hại do không thực hiện đúngthời hạn ban đầu

Trong trường hợp này, Công ty A phải chịu phạt là do Công ty B khôngtuân thủ đúng thời hạn ban đầu Do đó, thiệt hại này là hệ quả trực tiếp từviệc không tuân thủ đúng thời hạn ban đầu Việc gia hạn không làm mấtquyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do những vi phạm ban đầu gây ra, nênCông ty A được quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại

Từ tình huống này có thể thấy, việc xác định mối quan hệ nhân quảkhông hề dễ dàng, các Tòa án phải thực sự cẩn trọng để tránh làm thiệt hạiđến lợi ích của các bên

1 Tình huống này được đưa ra dựa vào Bản án số 217/2006/KTPT ngày 20/10/2006 của Tòa phúc thẩm Tòa

án nhân dân tối cao tại Hà nội

2.1.2 Thực trạng các quy định của pháp luật Việt nam về

các căn cứ miễn trách do vi phạm hợp đồng trong LTM 2005

2.1.2.1 Thực trạng các quy định của pháp luật về căn cứ miễn trách thứ

nhất: Các căn cứ miễn trách do thỏa thuận của các bên

Các bên có thể thỏa thuận đưa vào hợp đồng những trường hợp chophép các bên không phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm hợp đồng

Cơ sở của việc thừa nhận căn cứ này là dựa trên quyền tự do hợp đồnggiữa các bên, điều khoản thỏa thuận về căn cứ miễn trách này có giá trịnhư mọi điều khoản khác của hợp đồng Điều này được thể hiện qua quyđịnh tại Khoản 6 Điều 402 BLDS 2005 (về nội dung hợp đồng) và Điểm akhoản 1 Điều 294 LTM 2005

Công ước Viên không quy định cụ thể về việc các bên có được thỏathuận các trường hợp miễn trách trong hợp đồng hay không nhưng cũngkhông có quy định nào cấm các bên quy định vấn đề này trong hợp đồng.Tại khoản 5 Điều 79 của Công ước này có quy định “ Các quy định củađiều này không cản trở từng bên được sử dụng mọi quyền khác ngoàiquyền được bồi thường thiệt hại chiếu theo Công ước này” Theo quy địnhnày thì các bên có quyền thỏa thuận về các trường hợp miễn trách nhiệm

và các căn cứ miễn trách nhiệm chỉ được áp dụng cho riêng hợp đồng đó.Như vậy, pháp luật cho phép các bên được tự do thỏa thuận về tráchnhiệm do vi phạm hợp đồng, cũng tức là cho phép các bên được quyềnthỏa thuận về việc miễn trừ trách nhiệm nếu có vi phạm hợp đồng Điều đó

có nghĩa, các bên có quyền thỏa thuận về các trường hợp miễn trách và cáccăn cứ miễn trách áp dụng riêng cho hợp đồng đó và hoàn toàn phụ thuộcvào sự thỏa thuận của các bên dựa trên hoàn cảnh cụ thể của từng hợp

đồng Những trường hợp này và những căn cứ này không phải là cáctrường hợp miễn trách nhiệm do pháp luật quy định như đã phân tích ởtrên Khi điều kiện là căn cứ để miễn trừ trách nhiệm do các bên thỏa thuậnxảy ra, bên vi phạm đương nhiên được miễn trách nhiệm Ví dụ: Các bên

có thể thỏa thuận với nhau là nếu tại thời điểm giao hàng mà giá loại hànghóa đó trên thị trường thay đổi 20% so với thời điểm ký kết hợp đồng thìcác bên có thể thỏa thuận lại Nếu việc đàm phán không thành mà gây thiệthại cho một trong các bên thì phía bên kia không phải chịu trách nhiệm

2.1.2.2 Miễn trách do gặp bất khả kháng

“Trong cổ luật Việt nam, nhà lập pháp chấp nhận một cách rất dè dặttrường hợp bất khả kháng”1 Ngày nay, trường hợp này đã được quan tâmhơn Bên vi phạm hợp đồng sẽ được miễn trách nhiệm về việc không thựchiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ của hợp đồng dogặp phải bất khả kháng

Theo quy định tại Điều 161 khoản 1 BLDS thì “ sự kiện bất khả kháng

là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được vàkhông thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết vàkhả năng cho phép” LTM 1997 có đưa ra định nghĩa sự kiện bất khảkháng trong lĩnh vực hợp đồng Cụ thể theo khoản 2, Điều 77, “trường hợpbất khả kháng là trường hợp xảy ra sau khi ký kết hợp đồng, do những sựkiện có tính chất bất thường xảy ra mà các bên không thể lường trước được

và không thể khắc phục được” Tuy nhiên, quy định này đã không đượcnhắc lại trong LTM 2005 Điều 294 khoản 1 điểm b LTM 2005 chỉ quyđịnh khi xảy ra sự kiện bất khả kháng, bên vi phạm hợp đồng được miễntrách nhiệm

1 Vũ Văn Mẫu: Cổ Luật Việt nam và tư pháp sử, quyển thứ hai, Sài Gòn 1975, tr.35

Theo quy định của pháp luật Việt nam, một sự kiện được coi là bấtkhả kháng phải có ba điều kiện:

Thứ nhất, đây phải là “sự kiện xảy ra một cách khách quan” Sự kiện

này có thể là sự kiện tự nhiên như thiên tai, nhưng cũng có thể do conngười gây ra như hành động của người thứ ba

Thứ hai, đây phải là sự kiện “không thể lường trước được” Luật không

nói rõ là những sự kiện không thể lường trước được phải xảy ra sau khi kýkết hợp đồng hay có thể đã xảy ra tại thời điểm ký kết hợp đồng Về mặtlogic, chúng ta chỉ nên coi là sự kiện bất khả kháng nếu nó xảy ra sau khi

ký kết hợp đồng Còn nếu sự kiện đó xảy ra tại thời điểm ký kết hợp đồngnhưng các bên chưa biết về sự kiện đó thì giải quyết theo các quy định liênquan đến giao kết hợp đồng

Thứ ba, sự việc xảy ra “không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng

mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”

Chính vì vậy, chỉ những sự kiện thỏa mãn các đặc điểm nêu trên mớiđược coi là sự kiện bất khả kháng, thiếu một trong các đặc điểm đó thìkhông thể xem là sự kiện bất khả kháng được Ví dụ: không phải khi nàomưa to, gió lớn cũng là sự kiện bất khả kháng Chúng ta phải đánh giá xem

nó có thực sự là không thể lường trước được hay không? Nếu các phươngtiện thông tin đại chúng đã thông báo là sẽ có mưa to gió lớn thì điều kiệnnày không thỏa mãn Hơn nữa, những thiệt hại do mưa gió có thực sựkhông thể khắc phục được không,…

Dưới đây là một ví dụ về việc xác định có xảy ra sự kiện bất khảkháng trong quá trình thực hiện hợp đồng hay không