Luận án tiến sĩ luật học: Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận án kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu nh

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ THỊ HỒNG YẾN TRUNG TÂM THONG TIN THU VIỆN|

THƯ/» OM HOC LUẬT HÀ NỘI |

prons 20¢ 5đ 12 |TÀI SAN THẾ CHAP VÀ XU LÝ

TÀI SAN THE CHAP THEO QUY ĐỊNH

CUA PHAP LUAT DAN SU VIET NAM HIEN HANH

Chuyên ngành : Luật dân sự

Mã số : 62 38 30 01

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Thúy Hiền

TS Nguyễn Thị Quế Anh

lôi xin cam đoan đây là công trình

nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu

trong luận án là trung thực Những kết luận khoa hoc của luận án chưa từng được ai

công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIÁ LUẬN ÁN

Vũ Thị Hồng Yến

Chương 1: NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE TAI SAN THE CHAP VÀ

XU LY TAI SAN THE CHAP

Khái niệm và bản chat của thé chấp

Khái niệm, đặc điểm pháp lý và phân loại tài sản thế chấp

Khái niệm và đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp

Những nội dung pháp lý cơ bản của tài sản thế chấp và xử lý tài sản

thế chấp

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VE TÀI SAN THE CHAP VÀ XỬ

LY TÀI SAN THE CHAP TỪ THỰC TIEN ÁP DỰNG

Quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản

thế chấp

Những bắt cập của hệ thống pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp

và xử lý tài sản thế chấp từ thực tiễn áp dụng

Chương 3: HOÀN THIEN PHAP LUẬT VE TÀI SAN THE CHAP VÀ XỬ

LY TÀI SAN THE CHAP

Yêu cau hoàn thiện pháp luật vẻ tai sản thế chấp và xử lý tai san thé chấp

Các kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về tài sản thé

chấp và xử lý tài sản thế chấp

KET LUẬN

CÁC CÔNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BÓ LIÊN

QUAN DEN DE TÀI LUẬN ÁN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

năm 2009 của Chính phủ về cấp Giấy chứng

nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và

tài sản khác gắn liền với đất

Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6

năm 2010 của Chính phủ quy định chỉ tiết và

hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, Hà Nội.

Thông tư số 17/2009/TT-BTNMT ngày 21 thang 10

năm 2009 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy

định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền

sở hữu nhà ở và tài sản khác găn liên với đât

BLDS Nghị định 163/2006/ NĐ-CP

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao địchdân sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũngtheo đó ngày một gia tăng Thế chấp tài sản được coi là một trong những công cụpháp lý hữu hiệu dé hạn chế những rủi ro có thé nảy sinh từ các giao dịch vay vốn,

tín dụng Khi xác lập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài

sản nào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài sản thế chấp và xử

ly tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thé chấp, xuyên suốt toàn bộ quatrình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong

quan hệ.

Trong những năm gan đây, Việt Nam đã là thành viên chính thức của Tôchức Thương mại Thế giới (WTO) các quan hệ thế chấp được phát triển song hànhVới các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng Vậyhành lang pháp lý cho các quan hệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợppháp của bên có quyền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời

điểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2005, Luật Đất

Đai năm 2003, Luật Nhà ở năm 2005, Luật kinh doanh Bắt động san năm 2005 ;

và đặc biệt sự ra đời của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã đánhmột dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung và quan hệ thế

chấp nói riêng Các dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật đăng kỷ Bắt

động sản đang trong quá trình hoàn thiện Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã

bộc lộ những bat cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thé chap

và xử lý tài sản thế chấp ở trong tình trạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt Nhữngquy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịchthé chấp và cũng gây ling túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật dégiải quyết các tranh chấp xảy ra Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệ thế chấptrong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều kiếm khuyết như: việc xác định chủ sở hữucủa tài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài sản đi thế chấp

ở nhiêu nơi có các yêu tô lừa đảo, vân đê xử lý tài sản thê châp thường rât chậm,

không kịp thời và nhiều khi bên nhận thé chấp không thu giữ được tài san thé chấp

để xử lý nợ Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại Tòa án ngày

càng nhiều nh ưng tiến độ giải quyết lại chậm do phải xét xử theo nhiều cấp khác nhau

Từ thực trạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quyđịnh của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thé chấp dé hiểu đúng và thực

hiện đúng, cũng như phát hiện những điểm bất cập nhằm hoàn thiện chúng là một

công việc thực sự cần thiết và cấp bách Lựa chọn van dé: "Tài sản thé chap và Xứ

lý tài sản thé chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" làm

đề tài nghiên cứu luận án tiến sĩ, chúng tôi mong muốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn

nữa các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản

thế chấp, để khẳng định vị trí xứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nền

kinh tế thị trường hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài (Xem phụ lục 1)

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Thứ nhất, dựa trên những van đề lý luận về biện pháp thé chấp, luận án tập

trung đi vào nghiên cứu các khía cạnh pháp lý và thực tiễn của tài sản thế chấp và xử lý

tài sản thé chấp Trong điều kiện nền kinh tế thị trường của Việt nam ngày càng hội

nhập sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế thì nhu cầu xác lập các giao dịch vay tiền (hay

giao dịch cấp tín dụng) ngày càng trở thành cấp bách Đây là loại giao dịch tiềm ânnhiều rủi ro nên cần có sự can trọng của bên cho vay về khả năng trả nợ của bên vay

Có 3 yếu tố cơ bản để bên cho vay sàng lọc chủ thé vay, đó là uy tín, khả năng tài chính

và tài sản bảo đảm Tài sản bảo đảm (trong đó có tai sản thé chap) là chỗ dựa tin cậy đểbên cho vay quyết định cấp tín dụng bởi việc kiểm tra tính xác thực hai yếu tố là uy tín

và khả năng tài chính của khách hàng là một công việc không dễ dàng Tài sản thế

chấp, đúng hơn là giá trị của nó, là một nguồn dự phòng chắc chắn cho cam kết thanh

toán của con nợ Không những thế, tài sản thế chấp còn có ý nghĩa trong việc ngănngừa tâm lý y lại của bên vay sau khi đã nhận được tiền vay bởi nếu sử dung tiền vaykhông hiệu quả thì tài sản thé chấp sẽ bị xử lý để khẩu trừ cho khoản nợ phải thanhtoán Trong trường hợp bên vay không có khả năng trả nợ do bị phá sản, giải thể thì tàisản thế chấp được coi là cơ sở duy nhất dé bên cho vay thu giữ nợ Do vậy, để hạn chế

rủi ro, đông thời vân thúc đây sự vận hành của nên kinh tê, trước khi giao kêt hợp

cứu, tìm hiểu, cụ thể như những loại tài sản nào được phép dùng làm tài sản théchấp, điều kiện của tài sản thế chấp, việc xác lập, công bố và chấm dứt quyền củabên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp Xử lý tài sản thế chấp được xem là khâucuối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảm quyền của bên cho vay được thực thitrên thực tế và còn là đảm bảo lẽ công băng giữa các chủ thé trong giao dịch Tàisản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là hai vấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại,

tương hỗ với nhau, cụ thé: một khi tài sản thé chấp hợp pháp thi mới có thé xử lý

được chúng dé bảo đảm lợi ích cho bên nhận thé chấp, theo légic "đâu có xuôi thiđuôi mới lọt" Tuy nhiên, hiệu quả xử lý tài sản thế chấp còn phụ thuộc vào các quy

định của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại tài sản đó có dé dàng và thuận tiện

hay không? Thực tế cho thấy, một trong các tiêu chí để bên nhận thế chấp lựa chọn

tài sản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đó phải xử lý được Như vậy, xử lý tài

sản thế chấp có vai trò tác động ngược trở lại tài sản thế chấp ở chỗ định hướng các

chủ thé giao kết hợp đồng thé chấp lựa chọn những tài sản nào có thể xử lý được dé

dàng và hiệu quả dé làm tài sản thế chấp Điều này còn góp phần giảm thiểu tình

trang tài sản thé chấp không xử lý được trở thành lượng vốn "chét" của hệ thống các

ngân hàng hiện nay Như vậy, nghiên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thểchấp nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể sử dụng tài sản của mình để bảo đảm vay

vốn một cách hiệu quả, ít chi phi và còn tạo ra khung pháp lý ổn định, chắc chăn, đángtin cậy dé bảo vệ quyên lợi của chủ nợ trong việc tiễn hành xử lý tài sản thé chấp

Thứ hai, một số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài

sản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình

sản xuất kinh doanh với các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ

được tập trung phân tích như là những điểm nhắn cần thiết của luận án Việc đăng

ký thế chấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của luận án với ý nghĩa: đăng ký

thế chấp là một thủ tục nhưng nó được coi như công cụ hữu hiệu để minh bạch,công khai hóa tinh trạng pháp lý của tài sản thé chấp, là căn cứ dé xử ly tài sản thé

chap một cách an toàn và hiệu quả Những nội dung vé trình tự, thủ tục đăng ký thế

chap, luận án sẽ không dé cập tới mà chỉ đi vào phân tích các trường hợp nào các

chủ thé phải đăng ky và ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký này Tài sản thé chấp va

Thứ ba, luận án đề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về tài san théchấp và xử lý tài sản thé chấp dé đưa ra những đánh giá, nhận định về hệ thống

pháp luật hiện hành đã thực sự phù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễn

hay chưa? Một số vụ việc thực tế liên quan đến việc xác định tài sản thế chấp va xử

lý tài sản thế chấp cũng sẽ được phân tích, bình luận trong luận án trên cơ sở quy

định của BLDS năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, pháp

luật về bán đấu giá tài sản Những quy định của luật tố tụng dân sự, về thi hành ándân sự có liên quan đến van dé xử ly tài sản thế chấp cũng là nội dung nghiên cứu

của luận án dé từ đó đưa ra các giải pháp tông thé về xử lý tài sản thế chấp

Thứ tư, luận án tìm hiểu quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về

tai sản thé chấp và xử lý tài sản thé chấp dé tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướnggiải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam

Thư năm, luận án đề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng

cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận án

kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp phân

tích kết hợp với bình luận được sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện hành vềtài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; Phương pháp tống hợp nhằm khái quát hóathực trang áp dụng pháp luật về tài sản thé chấp và xử lý tài sản thế chấp đề đề xuất các

kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phương pháp so sánh được áp dụng dé tìm ra những nétkhác biệt và tương đồng giữa quy định của pháp luật của Việt Nam với các nước khác,

giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳ khác nhau; Phương pháp tongkết thực tiễn nhằm vận dung nhuan nhuyễn giữa kiến thức ly luận và thực tiễn đểlàm sáng tỏ những van dé nghiên cứu về tài sản thé chấp và xử lý tài sản thé chap

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp

lý và thực trạng của các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật

chấp và xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam, luận án có

nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Thứ nhất, làm rõ những bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản; xây

dựng các khái niệm khoa học về tài sản thể chấp và xử lý tài sản thế chấp; phát hiện

những đặc điểm pháp lý riêng biệt của tai sản thé chấp và xử lý tai sản thé chấp

Thứ hai, xác định phạm vi các loại tài sản là đối tượng của biện pháp thếchấp; phân tích các điều kiện pháp lý của tài sản thế chấp và sự chi phối ảnh hưởngcủa nó đến quá trình hình thành, thực hiện hợp đồng thế chấp

Thứ ba, xác định các phương thức cơ bản để xử lý tài sản thế chấp và đánh

giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó dé tìm ra những giải pháp

hữu hiệu nhất

Thứ tu, so sánh đôi chiếu quy định về tài sản thé chấp và xử lý tài sản thé

chấp theo quy định của BLDS năm 2005 với BLDS năm 1995, với quy định củamột số nước trên thể giới để làm nổi bật tính độc lập của pháp luật Việt Nam, qua

đó phát hiện được "tính thống nhat’ cũng như "tính hiệu qua" trong pháp luật Việt

Nam hiện hành và xác định các mục tiêu cần đạt tới

Thứ năm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn

thiện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sảnthé chấp

6 Những đóng góp mới của đề tài

Kết quả của việc nghiên cứu dé tài: "Tai sản thé chấp và xử lý tài sản théchấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” có thé dem lạinhững điểm mới sau đây:

Thứ nhất, luận án tập trung phân tích và xác định được tài sản được dùng

dé thé chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ

sở nhận diện các tài sản thế chấp cũng như phương thức xử lý tài sản thế chấp,

luận án đã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý

tài sản thê châp;

tích, tham chiếu với pháp luật của một số nước trên thế giới, luận án đã đúc rút

những kinh nghiệm can thiết về xác định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thé chấp

một cách hiệu quả;

Thứ ba, luận án nêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơ chế phối

hợp giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năngkhác trong việc đảm bảo tính an toàn của các giao dịch thế chấp Luận án chỉ ra

những bat cập ngay trong chính các quy định của pháp luật trong việc quy định vềtài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp bởi chúng là một trong những nguyên nhândẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp và

xử lý tài sản thế chấp;

Thứ tư, luận án phác họa bức tranh toàn cảnh va đa dạng, trong đó mô tả

kèm theo phân tích, bình luận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xácđịnh tài sản thé chap và xử lý chúng phô biến ở Việt Nam trong thời gian qua;

Thứ năm, luận án mạnh dạn đưa ra những đẻ xuất ban đầu nhằm hoàn thiệncác quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấptrên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nướcngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hộinhập thương mại quốc tế hiện nay

7 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

Kết quả đạt được của luận án góp phần làm sáng tỏ phương diện lý luận

trong khoa học pháp lý của van dé tài sản thé chấp và xử lý tài sản thé chấp Cụ thé:

Xây dựng được khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơ bản nhất để xác định tài sản

thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích thực trạng điều chỉnh pháp luật đối vớitài sản thế chấp và xử lý tài sản thể chấp, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa

ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế

chấp Ngoài ra, những giải pháp hoàn thiện pháp luật là cơ sở quan trọng dé các cơ

quan chức năng trong phạm vi, thâm quyền của minh sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện

pháp luật trong lĩnh vực tương ứng.

định chính sách và xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam.

8 Kết cau của luận án

Ngoài phần mở dau, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo va phụ lục, nộidung của luận án gồm 3 chương:

Chương 1: Những vẫn đề lý luận về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.Chương 2: Thực trạng pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tàisản thế chấp từ thực tiễn áp dụng

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về tài sản thé chấp và xử lý tài sản thé chấp

VA XU LY TAI SAN THE CHAP

1.1 KHAI NIEM VA BAN CHAT CUA THE CHAP

1.1.1 Các quan niệm về thé chap

"Thế chap" là một từ có nguồn gốc Hán Việt: "Thé la bỏ di, thay cho" [2, tr 154],còn "Chấp là cẩm, giữ, bắt" [2, tr 394] Từ điển tiếng Việt giải thích: "Thể chấp dg

[tai san] dùng lam vật bảo dam, thay thé cho số tiền vay nếu không có khả năng trả

đúng kỳ hạn" [97] Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta

có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa

chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài san; giá tri của tài

sản này có khả năng thay thể cho nghĩa vụ bị vi phạm Thế chấp là một biện phápbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cô đại Theo các học

giả La Mã, Luật về Cam có và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyên

dụng ích Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum

Creditore (còn được gọi là bán đợ) Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữuđối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiệnxong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản Đây là biện pháp bảo đảm

chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật Xét dưới giác độ lợi ích

của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ấn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền

đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thé sẽ bán tài sản đó cho người thứ

ba Người có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật(có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không

ngay tình và không muốn trả Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụhoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền Sau đó, các cơ quan chấp chính

đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn

thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản Đến thời kỳJustinian (Thời gian cuối của thời Cô đại được gọi theo tên của Hoàng dé Justinian Icủa La Mã) loại giao dịch fiducia đã cham dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và

hypotheca (thế chấp)

cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủ thì người có

quyền chi cần giao trả lại tài sản cho người có nghĩa vụ mà không phải làm thủ tụcchuyển giao lại quyền sở hữu Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp nàynảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu

mà không có quyên sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù

có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán

chúng vì tài sản đã năm trong tay người có quyền Vì những lý do bắt tiện trên ma

các quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó làhypotheca (thé chấp) mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyềnchiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền Một hợpđồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định

(đặc định hóa) dé dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa

vụ bị vi phạm Hình thức này là sự kế thừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước

đó của Hy Lạp hay Ai Cập Những cam kết dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phải

được lập thành văn bản và có công chứng, đăng ký, nhưng ở La Mã các quy định

hiện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những thủ tục này [98, tr 144]

Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng

và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thé chấp ởcác nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec

của Canada, Đức, Nhật Bản Chính bởi vậy, trong suốt thé ky 19 và gần như cả thé

kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thé chấp" được dùng dé chỉ biện pháp bảo đảm không có

yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản Điều 2114

BLDS Pháp quy định: "7hể chấp là một quyền tài sản đối với bắt động sản được dùng

dé đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ" Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản

cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyên uu tiên so với các chủ nợ khác trongviệc đáp ứng yêu cấu của mình từ bat động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba dua

ra nhự là một biện pháp bảo đảm trai vụ và không chuyển giao quyên chiếm hữu

nó" (Điều 369) Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cé đại nên thế chấp

theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp

bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thé chấp là bat động sản; (ii) Không

có sự chuyền giao quyền chiếm hữu bat động sản thé chấp từ người có nghĩa vụ

sang người có quyền Chính vì vậy, dé đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như

sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đêu quy định về cơ

chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp

Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, My,Canada thì thế chap là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển

theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98]

Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đổi vớitài sản trong hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đãsửa đối quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này

khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ Người nhận thế chấp có quyền sở hữu

đối với tài sản trong suốt thời gian thé chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời Nếu

người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền

sở hữu tuyệt đối "Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức

bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu

đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [105] Trong thực tế, hợp đồng

thé chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các diéu khoản về quyên

bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến

trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán đểtịch biên sắp tới Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạccho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định Học thuyết quyền

sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc

Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải

tự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất ké từ khi được

nhà vua ban cấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) vàtương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thốngluật Torrens [103] Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việcchuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người

cho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay Sau khi trả hết tiền vay và

lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp Quyền nhận

lại đất của người thé chấp gọi là guyên công bằng của người thé chấp Với hệ thôngTorrens, những người tham gia vào giao dịch đất đai hoàn toàn được bảo đảm Họ có

thể tiếp cận thông tin đầy đủ và chính xác về bất động sản thông qua cơ chế đăng ký.

Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác sử dụng trong thời hạn

thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới bị mất quyền sở hữu Với một

bat động sản, người vay có thé vay ở một ngân hàng nhưng nếu bất động sản đó vẫn

có giá trị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàngkhác nhờ hệ thống đăng ký giao dich bảo đảm [94, tr 116] Như vậy thế chấp theo

hệ thống Torrens là thuộc thuyết giữ vật thé chấp mà chúng tôi đề cập tiếp theo đây

Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của Mỹ như

Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, mà thay

vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản

trong trường hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ Trong hau hết các trườnghợp trên thực tế, người thể chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người

nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không thực hiện

nghĩa vụ [106] Các hoạt động tịch biên có thể mat hàng tháng vì luật pháp ở các

nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn Hầu hết các bang của Mỹ

đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp Người thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài

sản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản trong văn

tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp Ở thành

phố NewYork và bang Floria của Mỹ, các lý luận vé thế chấp tài sản chi phối quyền

và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền chiếm giữ vậtthé chấp Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thé hiện nay của các nước theo hệthống luật Common Law [106]

Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law

đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (¡) Đối tượng

của thế chấp là bất động sản (đối với các nước Common Law thì còn ghi nhận cả

động sản cũng là đối tượng của thé chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp

theo hướng chuyền từ hình thức thé chấp có chuyên quyền sở hữu tài sản thé chấpsang hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyềnchiếm hữu đối với tài sản thế chấp Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng

ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả Trên cơ sở chứng cứchứng minh quyền đối với tai sản thé chấp, bên nhận thé chấp sẽ tiến hành quá trình

tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ

1.1.2 Bản chất của thế chấp

Hiện tại trong giới luật học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu

về bản chất của thé chấp Có chủ thé tiếp cận thé chấp dưới giác độ là một giao dichdân sự: "Bản chất của quan hệ thé chấp tài sản dé đảm bảo thực hiện hợp đẳng tin

dụng ngân hàng là quan hệ hợp dong " [47, tr 47] Theo chúng tôi, cách tiếp cận

này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc:bên thé chấp dùng tài sản của minh dé bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối vớibên nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sửdụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy,giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm.Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang tính

"gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thé chấp theo hợp đồng đã

ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thé chấp Nếu bên thé chấp vi phạmnghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra Tòa án để yêu cầubên thé chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ Như vậy, tính chất "bảo đảm" của théchấp sẽ có nguy cơ trở thành "không có bảo đảm" vì phải phụ thuộc vào y chí củabên thế chấp (hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án) Trường hợp tàisản thé chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ cầm cố, bảolãnh, cầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp thì hợp đồng thể chấp đã ký kết không

đủ căn cứ để bên nhận thé chấp có quyền đối kháng (quyên ưu tiên lấy trước từ sốtiền xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thé khác, vì hợp đồng thé chấp chỉ có hiệulực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp mà thôi Như vậy, biện phápthế chấp sẽ không hoàn thành được chức năng bảo đảm quyền cho bên nhận thếchấp nếu chúng ta đi theo cách tiếp cận trên

Có chủ thể lại tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một loại vật quyền bảo đảm:

"Thế chấp là một biện pháp bao đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi

nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thé chấp" [58, tr 17-19]

Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài

sản thé chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bat kỳ chủ thé nào Cụ thé, bên nhận

thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ trường

hợp pháp luật có quy định khác) dé xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ sốtiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không giải

quyết được van đề có tính lôgic, đó là: dựa trên căn cứ nào dé bên nhận thé chấp có

quyền trên tài sản thé chấp (bởi tài sản vốn di không thuộc quyền sở hữu của bên

nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải hoàn toàn theo ý chí của bên

nhận thế chấp hay không? Đây lại là những nội dung cơ bản của quan hệ thế chấp

mà chúng ta không tìm thấy trong cách tiếp cận trên

Trên cơ sở phân tích những ưu, khuyết của các cách tiếp cận trên, chúng tôicho rang thé chap can được tiếp cận dưới giác độ của một biện pháp bảo đảm và cónội hàm bao quát cả hai cách tiếp cận nêu trên, đó là biện pháp thế chấp vừa có yếu

tố vật quyền và yếu tố trái quyền Chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả của

cuốn "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and

mortgage securities" (EBRD) khi cho rang bién phap thé chấp được tạo ra trên ba

bước cơ bản như [101]: "Bang chứng để chứng minh bên thé chấp có quyên sở hữu

(hoặc sẽ sở hữu) đối với tài sản thé chấp; Cam kết giữa bên thé chấp và bên nhận

thé chấp về việc thé chấp; Việc công bé quyền của bên nhận thế chấp thông qua

việc đăng ký" Như vậy, trên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có

tính trái quyền), bên nhận thế chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sảnthé chấp để có quyên truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán (là quan hệ có tính vậtquyên) Như vậy, thé chap là một biện pháp chứa dung ca yếu tố trái quyền và cảyếu tố vật quyền, chúng tương hỗ cho nhau để thực hiện tốt nhất chức năng bảo

đảm của mình mà không có sự đối lập với nhau

Tính chất trái quyền của biện pháp thế chấp được thẻ hiện thông qua hợp

đồng thé chấp được xác lập và đó phải là một hợp đồng hợp pháp Nguyên tắc tự dothỏa thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp cần được tuyệt đối tuân thủ khicác bên lựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất biện pháp

xử lý tai sản thế chap Hợp đồng thé chấp còn có mối quan hệ phụ thuộc vẻ hiệu lực

đối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện

Tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua các

quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp Vật quyền được định

nghĩa là các quyền “rực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một vật" dé cho một

người sử dung và hưởng lợi riêng [1] Theo pháp luật dân sự của Nhật Bản và Pháp

thì vật quyền bảo đảm được phân thành hai loại: vật quyền bảo đảm pháp định và

vật quyền bảo đảm ước định [51] Vật quyền bảo đảm pháp định được hiểu là

những vật quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy định của pháp luật

như quyền ưu tiên lay trước của cơ quan thuế đối với khoản tiền thuế còn thiếu củadoanh nghiệp, của người lao động đối với tiền lương còn thiếu từ người sử dụng lao

động Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo đảm phátsinh đựa trên cơ sở hợp đồng như hợp đồng cằm cố hoặc thé chấp tài sản Mối quan

hệ về hiệu lực giữa hai loại vật quyền này được thể hiện như sau: vật quyền bảo

đảm pháp định có hiệu lực không phụ thuộc vào việc đăng ký trong khi vật quyền

bảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực (theo pháp luật của Đức và

Nga); quyền ưu tiên của bên có quyền trong vật quyền bảo đảm pháp định luôn có

thứ tự ưu tiên cao hơn so với bên có quyên trong vật quyền bảo đảm ước định Tuynhiên, trong xu thé phát triển của nền kinh tế theo hướng minh bạch hóa tinh trạngpháp lý của tài sản, đăng ký công khai phải được coi là căn cứ dé xác định quyền ưutiên giữa các chủ thể cùng có lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp Tính chất vậtquyền của biện pháp thế chấp được đề cập trong luận án này là thuộc loại vật quyềnước định Theo cách phân loại truyền thống của pháp luật các nước theo hệ thống luật

Civil Law (như Pháp, Nhật Bản) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

được phân thành hai loại: các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối

nhân Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản gồm có cầm cố và thé chấp Ì; bảo lãnh

thuộc về bảo đảm đối nhân Biện pháp bảo đảm đối vật có những đặc điểm sau đây:

Vật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định Đây là tư tưởng bao trùm

của luật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã - Đức Theo BLDS Nhật Bản:

"Không có vật quyên nào có thé được tạo lập khác hơn các vật quyền được quy định

tại Bộ luật này hoặc các luật khác" (Điều 175) Các loại vật quyền và nội dung củavật quyền phải được quy định trong luật Nếu các bên ký kết hợp đồng thé chấp

nhằm hình thành một vật quyền bao đảm nhưng lại chưa được luật ghi nhận đó là

một loại vật quyền thì vật quyền này cũng không hình thành; giữa các bên trong hợp

đồng thế chấp sẽ chỉ tồn tại quan hệ mang tinh trái quyền [43]

Vật quyền bảo đảm phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sự

tôn tại và sự dịch chuyên vật quyên: chủ thê nào và có quyên gì đôi với vật Trên

1 Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đặt cọc, ký quỹ, ký cược cũng là các biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự Theo chúng tôi đây cũng là các biện pháp bảo đảm có tính đối vật (quyền của bên nhận bảo đảm được gắn với một tài sản vật chất hữu hình cụ thê và có thé thực hiện được quyên truy đòi với tài san

đó), tuy nhiên nếu tài sản đặt CỌC, ký quỹ, ký cược là tiền hay quyền tài sản thì nó lại mang đặc điểm của biện

pháp bảo dam có tính trái quyền (quyền của bên nhận bảo đảm là quyền yêu cầu thanh toán).

cùng một vật có thé tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thé, vậy chủ thénao có thực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu tiên cao nhất thì phải có cơ

chế công khai để mọi người nhận biết

Hiệu lực công tín (niềm tin có căn cứ phải được pháp luật bảo hộ) cũng là

một đặc điểm riêng có của vật quyền thế chấp Điều này được giải thích như sau:

"người nào đã tin sự thể hiện bề ngoài hoặc biếu trưng gì đó làm cho họ suy đoản

rằng có sự tôn tại cua vật quyên, cho đù sự thê hiện bê ngoài hoặc biểu trưng đó

không có quyền thực sự kèm theo thì phải bảo vệ sự tin cậy ấy” [43] Nếu một

người căn cứ vào giấy tờ đăng ký sở hữu tài sản để tin rằng người được ghi tên làchủ sở hữu đích thực của tài sản mà chấp nhận làm tài sản thế chấp thì pháp luật

phải bảo vệ niềm tin ấy ngay cả khi sau này có kết luận việc ghi tên đó là sai Điềunày rất có ý nghĩa đối với sự an toàn và nhanh chóng của các giao dịch nhưng cũngdẫn đến khả năng làm mắt quyền sở hữu của chủ sở hữu đích thực của tài sản Mộtvấn đề cần phải xem xét đến: có những trường hợp có sự mâu thuẫn giữa sự thật và

an toàn giao dịch [55] Theo quan điểm truyền thống, một người không được vượtquá phạm vi quyền mà nhà nước giao cho, các quy định của pháp luật đều đi theo

triết lý tôn trọng sự thật, đó là bảo vệ lợi ích của chủ sở hữu đích thực đối với tài

sản Tuy nhiên, theo quan điểm hiện đại của nền kinh tế thị trường là thừa nhận rộng

rãi nguyên tắc tin cậy này và nới lỏng pháp luật, đó là quan tâm đến an toàn giao

dịch Lựa chọn triết lý pháp lý nào để định hướng cho việc xây dựng các quy phạmpháp luật cụ thể về van đề nay là tùy thuộc vào chính sách lập pháp của từng nước

Theo pháp luật La Mã thì đối tượng của thế chấp luôn là một vật hữu hình,

còn những tai sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu cầu

thanh toán phát sinh từ hợp đồng lại không thỏa mãn được đặc tính truy đòi (tác

động trực tiếp vào vật bảo đảm) của vật quyền bảo đảm Nếu tài sản vô hình đượcthế chấp thì bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ

ba (người đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được quyền lợi của mình đây lại là một đặc tính của trái quyền Trong xã hội hiện đại ngày nay, các loại tàisản dưới dạng quyền (tài sản vô hình) ngày càng phát triển phong phú và chứa đựng

-những giá trị kinh tế to lớn, tất yếu kéo theo nhu cầu sử dụng chúng làm -những đối

tượng bảo đảm để chủ thể có thể tiếp cận đối với các nguồn vốn vay Do vậy, cácbên có thé thỏa thuận dùng quyền tài sản để thế chấp (bởi pháp luật cũng không

cam) và theo chúng tôi, đây được coi /à m6t ngoại lệ của tính chat vat quyền củabiện pháp thé chấp” Khi thé chấp quyên tài sản thì bên nhận thế chấp không thé

thực hiện quyên truy đòi đối với một tài sản vô hình, nhưng vẫn được quyén ưu

tiên thanh toán, vẫn có giá trị đối kháng với người thứ ba nếu việc thế chấp quyên

tài sản đó đã được đăng ky.

Trên cơ sở những luận giải ở trên, chúng tôi cho rằng thế chấp là một biệnpháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền Hợp đồng thế

chấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp

đối với tài sản thể chấp (mang tính chất vật quyền)

1.1.3 Khái niệm thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2005

Thế chấp tài sản được quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005: "Thế chấp

tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thé chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu củamình dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên

nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" BLDS

năm 2005 tiếp cận thé chấp đưới giác độ là một giao dịch đưới dang hợp đồng dựatrên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng được sắp xếp nằm trongphần "nghĩa vụ và hợp đồng" - nghĩa là thế chấp tài sản cùng chung một quy chế

pháp lý với các quy định chung về nghĩa vụ và hợp đồng” Tuy nhiên, đặc điểm vật

quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng ký

giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005 Do đó, về cơ bản những quyền và

nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo BLDS năm

2005 của Việt Nam và pháp luật của Nhật Bản và Pháp là giống nhau (như tài sản

thé chấp không phải chuyến giao, bên thé chap vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản,bên nhận thế chấp có quyền thu giữ tài sản thế chấp”, có quyền xử lý tài sản thểchấp nếu đến hạn mà nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm) nhưng chúng vẫn cónhững điểm khác nhau cơ bản sau đây: Thi nhát, theo BLDS năm 2005 thì bên thé

chap không có quyên bán tài sản thé chap nêu không có sự dong ý của bên nhận thê

2 Quyén tai san duge phan chia thanh quyén tài sản tuyệt đối (quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tug) va

quyên tài san tương đôi (quyền yêu cầu) - Xem thêm phân tích ở phan 1 2.3 Phân loại tài sản thế chấp - Do

đó, đối với quyền yêu cầu thì bên nhận thế chấp không thể thực hiện quyền truy đòi được mà chỉ có thể thực

hiện quyên ưu tiên thanh toán.

3 Trong khi đó, BLDS của Nhật Bản lại coi thé chấp là một loại vật quyền (Điều 369), tương tự Điều 2393 BLDS Pháp cũng quy định thé chấp là một vật quyên đối với bat động sản.

4 Điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP

chấp (trừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinhdoanh); trong khi đó theo quy định của Nhật Bản” thì bên thế chấp có quyền bán tàisản thé chấp ngay cả khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp Thi hai, BLDS

năm 2005 của Việt Nam mặc dù cho phép bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản

thế chấp nhưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự nguyện chuyển giao tài

sản thé chap dé xử lý hay không; nếu không thì bên nhận thế chấp chỉ có thé thu giữtài sản thế chấp thông qua thủ tục tư pháp tại Tòa án; trong khi đó theo pháp luật

của Pháp và Nhật Bản cho phép bên nhận thế chấp có quyền kê biên đối với tài sảnthế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp nếu đã chứng minh có hành

vi vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm Bên thế chấp phải tôn trọng quyền của bên nhậnthế chấp là chủ nợ có đảm bảo và không được phép thực hiện bất cứ một hành vinào dé cản trở việc thu giữ tài sản của bên nhận thé chấp Thr ba, BLDS năm 2005

của Việt Nam quy định đăng ký thế chấp vừa là thủ tục bắt buộc, vừa là thủ tục tự

nguyện Việc đăng ký thế chấp là căn cứ để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thếchấp nếu pháp luật có quy định và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán

giữa các bên cùng nhận thế chấp; trong khi đó theo pháp luật của Pháp” thì đăng ký

thế chấp được coi là thủ tục bắt buộc và đăng ký là một trong các căn cứ để xác

định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp tài sản với các chủ thể khác (thời điểm

chủ thể công khai nắm giữ hợp pháp tài sản bảo đảm của người khác cũng được ghinhận là một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán)

Biện pháp thé chap theo quy định của BLDS năm 2005 chứa đựng cả yếu tôcủa trái quyền và vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này

là vật quyền hay trái quyền thì chúng lại không thể hiện một cách nhất quán trongcác quy định cụ thế về thế chấp (đây là điểm khác với hệ thống pháp luật về giaodịch bảo đảm của các nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điều

chỉnh chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm) Với các quy định hiện hành,

chúng ta khó có sự phân biệt cụ thể khi nào quyền của bên nhận thé chấp mang tinhtrái quyền và khi nào mang tính vật quyên; và có thé kết luận: lợi ích của bên nhậnthế chấp bị phụ thuộc và ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp

Trên thực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp luôn có

xu hướng từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp, do vậy mà quyên lợicủa bên nhận thế chấp không thực sự an toàn Còn đối với pháp luật của những

nước theo lý thuyết của vật quyền thì đã thé hiện được vi thé ưu tiên tuyệt đối của

bên nhận thé chấp trước bên thé chấp dé thực thi quyên lợi của mình trên tài sản théchấp Theo chúng tôi, thế chấp nên được nhìn nhận dưới giác độ là một biện phápbảo đảm và tính chất "bảo đảm" của chúng chỉ đạt được nếu các quy định của phápluật làm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thể chấp (mang yếu to của

quan hệ trải quyền) và quyền của bên nhận thé chấp đối với tài sản thé chấp (can

khẳng định day đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền) Trong cau trúc của BLDS,

thé chấp năm trong phan vật quyền hay trái quyền là tùy thuộc chính sách lập phápcủa mỗi quốc gia nhưng phải đảm bảo được các yếu tô thuộc về bản chất của biệnpháp thế chấp như đã phân tích ở trên

1.2 KHÁI NIỆM, DAC DIEM PHÁP LY VÀ PHAN LOẠI TÀI SAN THE CHAP

1.2.1 Khái niệm tai sản và tài sản thé chap

1.2.1.1 Khái niệm tài sản

Trong ngôn ngữ đời thường, tài sản được hiểu là của cải, tiền bạc [97] "Tai sản

có thé được hiểu là bat cứ thử gì có gid trị, một khdi niệm rộng và không giới han,

luôn được bôi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con người nhận thức ra" [59, tr 145].Trong cuốn Deluxe Back’s Law Dictionary tài sản được giải nghĩa là một từ được sửdụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vô hình,hoặc động sản hoặc bất động sản Như vậy, nếu xét đưới góc độ luật học thì khái niệm

tài sản được nhìn nhận trong mối quan hệ với quyền sở hữu và được xem xét dưới các

khía cạnh đa dạng như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, động sản và bat động san

Nghiên cứu về khái niệm tai sản không thé không tim hiểu về khái niệm

này từ các học giả thời La Mã cổ đại Theo Luật La Mã, tài sản bao gồm các vật và

quyền tài sản Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độclập mà con người có thé cằm nắm, khai thác lợi ích kinh tế và có giá trị vật chất.Theo tiếng La tinh, vật không chi là những vật hữu hình mà còn bao gồm cả nhữngđối tượng vô hình như quyền tài sản [98] Tư tưởng này đã đặt nền móng cho các

học thuyết về tài sản phát triển và quá trình pháp điển hóa khái niệm tài sản trong

pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law sau này

Các nước theo hệ thống luật Civil Law như Pháp, Nhật Bản, Queebec (Canada)đều không có định nghĩa về tài sản trong các BLDS mà chỉ quy định về tài sản thôngqua việc phân loại chúng Phân loại tài sản cũng là một kỹ thuật pháp lý để làm rõcác khía cạnh của tài sản và để xây dựng các quy chế pháp lý điều chỉnh chúng chophù hợp Theo BLDS Pháp, tài sản bao gồm động sản và bất động sản (Điều 516);

tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527) Như

vay, tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình)

và quyền (mang tính vô hình), động sản và bat động sản Các học gia Common Law

lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan

đến vật, hơn là nhắn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu như các học giảCivil Law, theo đó tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle of rights): tài sảnbao gồm bat kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi

ích của người khác [107, tr 408].

Các quan niệm về tài sản trong BLDS của một số nước tiêu biểu cho hệthống pháp luật trên thế giới đều đi theo 2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được

tiếp cận dưới góc độ vật hay dưới góc độ quyền Dưới góc độ vật: Theo tiêu chí vật

lý thì những vật mà con người có thé nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là

vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình Vật vô hình chính là các quyền tài sản.Như vậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình Dưới góc độ

quyên: Cơ sở xuất phát điểm của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất

hữu hình, độc lập, có thể cầm nắm được Việc tiếp theo của các nhà làm luật là xácđịnh các quyền lợi của các chủ thể xoay quanh vật hữu hình đó Các quyền được

thực hiện một cách trực tiếp trên vật hữu hình mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ

chủ thê nào khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền Trong quyền

đối vật có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là cácquyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cằm có, théchấp đối với vật Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân Quyền đối nhân làquyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ thể

mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền Bên cạnh đó còn tồn tại một loại

quyên đặc biệt không được thực hiện trực tiếp trên vật cũng không phải thông qua

_ hành vi của người khác mà tồn tai theo quy định của pháp luật được gọi là quyền vô

hình tuyệt đối, đó là quyền sở hữu trí tuệ Pháp luật dân sự Nhật Bản đã đi theo

hướng tiếp cận này Trong BLDS Nhật Bản không có khái niệm cụ thể về tài sản màkhái niệm tài sản được ấn chứa trong các quy định về vật (chương 3, quyền 1), vật

quyền (quyền 2) và trái vụ (quyền 3)

Tóm lại, vật và quyên là hai mặt không thể tách rời của tài sản Nếu vậtđược dùng để chỉ tài sản ở phương diện vật chất thì quyền được dùng dé chỉ tài sản

dưới phương diện pháp lý Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện: "Ở góc độ pháp luật

tài sản, quyên và vật được đặt đối lập với nhau, không thé phan ra hai loại tài sảnkhác nhau mà đưa ra hai cách hình dung khác nhau về tài sản, hai cách tiếp cậnkhác nhau đối với tài sản" [33]

Dé nhận diện vẻ tài sản thì nhất thiết phải chi ra được các đặc điểm pháp lýcủa chúng Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp luật dân sự truyền thống và

hiện đại, chúng tôi cho răng tài sản có những đặc điểm pháp lý cơ bản sau:

Thứ nhất, tài sản là những đối tượng mà con người có thể kiểm soát được.Nếu tài sản là vật hữu hình thì con người có thể năm giữ hoặc chiếm giữ được thông

qua các giác quan tiếp xúc; nếu tài sản là vật vô hình thì con người phải có cách

thức để quản lý, ví dụ: các tài sản trí tuệ phải được thể hiện trên những "vat mang"nhất định dé con người có thé nhận biết được” và chủ thé sáng tạo có thé đăng kýxác lập quyền của minh tại các cơ quan nhà nước có thâm quyên

Thứ hai, tài sản phải trị giá được bằng tiền "Theo quan điểm của Luật học

Latinh, tài sản, được hiểu là một vật có giá trị tiền tệ" [31] Trên thực tế phải có cáccăn cứ dé định giá tài sản trị giá bao nhiêu tiền Ở đây cần có sự phân biệt giữa yếu

t6 giá trị và trị giá được thành tiền của tài sản Tài sản có giá trị được hiểu là tài sản

đó có ý nghĩa về mặt tinh thần hay có giá trị sử dung cụ thé nào đó với mỗi chủ thé

khác nhau Ví dụ, một bức ảnh đã cũ từ thời thơ ấu vô cùng có giá tri đối với một

người nhưng để định giá được bức ảnh đó có giá trị bao nhiêu tiền thì phải có căn

cứ như thông qua bán dau giá hay căn cứ vào sự thoả thuận của các bên dé xác định

nó trị giá bao nhiêu tiền hoặc có thể chăng ai trả giá cho bức ảnh đó Như vậy,không phải mọi tài sản có giá trị thì đều có thé trị giá được thành tiền

Điều 181 BLDS 2005 có định nghĩa về quyền tài sản: "Quyên tài sản là

quyên trị giá được băng tiên và có thê chuyên giao trong các giao lưu dân su".

7 Ví dụ, một tác phẩm van học phải được thẻ hiện thông qua các ký tự, cuộc biểu diễn phải được định hình

thông qua các bản ghi âm, ghi hình

Quyền tài sản có thé chuyên giao trong các giao lưu dan sự phụ thuộc vào bản chất

A an tt

của chúng có hay không có "gắn với yếu tố nhân thân" và quy chế pháp ly được

dành riêng cho chúng như chúng không thuộc loại tài sản bị pháp luật quy định là

loại tài sản bị cam lưu thông Ví dụ: quyền đòi nợ là quyền tài sản không gắn với

nhân thân nhưng quyên yêu cầu cấp dưỡng hay quyền được hưởng lương hưu lànhững quyền tài sản gắn với nhân thân Về nguyên tắc, các giá trị nhân thân chỉthuộc về một chủ thê nhất định, không thể chuyển giao cho người khác Theo quyđịnh của Điều 163 BLDS 2005, quyền tài sản là một loại tài sản, do vậy nó cũngphải có tất cả các đặc điểm pháp lý của một tài sản nói chung Ngược lại, ngoài haiđặc điểm pháp lý của tài sản như đã nêu trên (có thể kiểm soát được, trị giá đượcbằng tiền) thì tài sản cần có thêm đặc điểm pháp lý của quyền tài sản là "có thé

chuyển giao trong các giao lưu dân sự" hay không? Chúng tôi cho rằng đặc điểmpháp lý này chỉ dành cho tài sản khi chúng được nhìn nhận dưới góc độ là đốitượng của các giao dịch dân sự mà không thé áp đặt chúng thành các tiêu chi dé

nhận diện về tài sản Do vậy, đặc điểm "có thé chuyển giao trong các giao lưu dânsự" không phải là một yếu tố thuộc về khái niệm tài sản

Một điểm đặc thù trong khái niệm tài sản đó là: tài sản là một khái niệmđộng mang nội dung kinh tế, xã hội và nội dung pháp lý nhằm mục đích đáp ứngcho các nhu cầu của con người trong cuộc sống Trong điều kiện nền kinh tế thịtrường hiện nay với sự phát triển như vũ bão của các tiến bộ khoa học, kỹ thuật, sự

đa dạng hóa các loại hợp đồng đã làm phát sinh những loại tài sản mới đa dạng,

phức tap và tất yếu kéo theo tư duy mới về những tài sản có thé dùng dé thé chấp.Những khái niệm có tính truyền thống, cổ điển về tai sản đã trở nên quá chật hẹp

với sự phát triển đa dạng và phức tạp của các loại hình tài sản mới như tài sản trongcác trò chơi game online, tên miền, các dự án, tải sản sẽ có trong tương lai, các

quyền tài sản phát sinh tử hợp đồng như quyền thu phí đường bộ, quyền thuê bấtđộng sản mà đã trả tiền thuê trước cho cả thời hạn thuê Ví dụ: Công ty Vinaphone

đã thế chấp toàn bộ quyền thu phí sử dụng dịch vụ mạng di động của mình cho

Ngân hàng A Theo đó, các bên thỏa thuận, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ

mà Công ty Vinaphone không thực hiện đúng, đầy đủ thì quyền đòi phí dịch vụ từcác khách hàng của Công ty (quyền yêu cầu thanh toán) thuộc về Ngân hàng A.Hoặc đáp ứng nhu cầu bức thiết về vốn để đầu tư mua các căn hộ chung cư đang

sẽ thé vào vị trí của bên mua trong hợp đồng mua nhà chung cư đó dé được xác lập

quyền sở hữu đối với nhà mua Sáng chế, nhãn hiệu, kiểu dang công nghiệp, quyền

tác giả cũng là những nguồn tài sản tiềm năng mà các chủ thé có thé lựa chọn làmtài sản thé chấp Như vậy, khái niệm tài sản không chi là một khái niệm "có tinh

chất học thuật thuần túy mà còn hàm chứa trong đó các y nghĩa xã hội, kinh tế và

tinh mục dich của các chủ thé" [25] Tính mới của các loại tài sản hiện nay sẽ tạo

nên bước đột phá mới trong tư duy của các nhà làm luật về việc xác định các loại tài

sản dùng dé thé chấp

Khái niệm về tài sản được quy định tại Điều 163 BLDS năm 2005: "tai sảnbao gom vật, tiền, giấy tờ có gid và quyên tài sản" Cách định nghĩa theo kiểu liệt

kê các loại tài sản của điều luật này dé dẫn đến tình trạng bỏ sót những dang tài sản

khác và không làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản Như

vậy, chúng ta sẽ không tìm thấy các yếu tố đặc trưng cơ bản của tài sản trong kháiniệm trên Có thé nói, dưới góc độ học thuật cũng như dưới góc độ luật thực địnhđều không có khái niệm chính thống về tài sản Trong phạm vi nghiên cứu này,chúng tôi xây dựng khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí chung để nhận diện về tàisản là: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được và trị giáđược thành tiền Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở dé hình thành khái niệm tài

sản thế chap

1.2.1.2 Khái niệm tài sản thé chap

Khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản pháp

luật nào của nước ta Cách hiểu về tài sản thế chấp được đúc rút từ những quy định

về biện pháp thế chấp nói chung Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: "Thế chấp

tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thé chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của

mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau day gọi là bênnhận thé chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thé chấp" Do vậy,tài sản thế chấp thường được mô tả theo các tiêu chí: bất cứ tài sản nào cũng có thể

là tài sản thế chấp trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không thỏa thuận lựachọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho việc thực hiện

Các nước theo hệ thống pháp luật Civil law cũng chỉ có quy định về biện phápthế chấp mà không xây dựng quy định cụ thé về tài sản thé chấp Điều 369 BLDS

Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có quyên ưu tiên so với các chủ nợ khác

trong việc đáp ứng yêu câu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba

dua ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyên chiếm hữu

nó" Cũng với cách tiếp cận đó, Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thé chấp là một

quyền tài sản đối với bat động sản được sử dụng dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ"

Các học giả của các nước theo hệ thống Common Law cũng nhìn nhận tài sản

thế chấp thông qua định nghĩa vẻ thế chấp tài sản Ở bang Florida (Mỹ): "bát kỳ một

công cụ hay cách thức nào mà sử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thé

chấp Thế chấp là một sự bảo dam bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay" [103]

Nhu vậy, tài sản thé chấp luôn đi song hành cùng khái niệm thé chấp, như là van décốt yếu của biện pháp thé chấp

Dưới góc độ nghiên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản

thé chap là cần thiết dé làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật vềthế chấp tài sản Khái niệm tài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận

khác nhau:

Thứ nhất, khái niệm tài sản thé chấp được tiếp cận đưới góc độ là đối tượng

của hợp đồng thé chấp Liên quan đến vấn dé này hiện còn có các cách hiểu khác nhau:

Cách hiểu thứ nhất cho răng: "đối rượng của hợp động thé chấp là quyền

sở hữu tài sản thé chấp" [34, tr 299] Cách hiểu nay làm nảy sinh một số van đềcần phải cân nhắc: Ä⁄2: /à, quyền sở hữu đối với tài sản không thé là đối tượng của

hợp đồng, mà chỉ là hậu quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng Dưới góc độ lý luận

cũng như quy định của pháp luật hiện hanh® đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính

là tài sản hay công việc phải làm hoặc không được làm Quyền sở hữu tài sản hayviệc chuyển giao quyền sở hữu tài sản không phải là đối tượng của hợp đồng - "nó

là hậu quả của chỉnh sự hình thành của hợp đông" (21, tr 155] Hai là, nêu coi

quyên sở hữu tài sản là đối tượng của thé chấp thì sẽ làm phát sinh các hậu quả pháp

§ Xem Điều 282 BLDS năm 2005.

lý như: bên thé chấp tài sản sẽ bị mat quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp trongthời gian thế chấp, không được quyền chiếm hữu, khai thác, sử dụng hay bán tài sản

thế chấp cho người khác Bởi về mặt lý luận, nội dung của quyền sở hữu tài sản bao

gồm ba quyền cơ bản: quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với tài sản Trong

khi đó, theo quy định của pháp luật về biện pháp thé chấp, tài sản thé chấp vẫn dobên thế chấp chiếm hữu và sử dụng

Cách hiểu thứ hai cho rằng, đối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị củatài san thế chấp Trong luận án tiến sĩ Bảo đảm thực biện hợp dong tin dụng ngânhang bằng thé chấp tài sản, tac giả Nguyễn Văn Hoạt nhận định: khi xác lập quan

hệ thế chấp các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử

dụng đất hay không (quyền sở hữu tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sửdụng đất (giá trị của tài sản đó) như thế nào [47, tr 168] Nếu căn cứ vào lý luận vềđiều kiện của đối tượng hợp đồng thì quan điểm này chưa thực sự thỏa mãn bởi đối

tượng của hợp đồng phải là vật xác định được hoặc ít ra là có thể xác định được

-các yếu tố cho phép xác định đối tượng cần phải cụ thé, chỉ tiết [23, tr 51] Theochúng tôi, nếu chỉ quy chiếu đến giá cả trên thị trường địa phương thì chưa đủ yếut6 để xác định đối tượng của một hợp đồng Do đó, giá trị của tài sản chỉ là một yếu

tố thuộc về đối tượng chứ không thé là đối tượng của hợp đồng thé chấp

Như vậy, mỗi cách hiểu trên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếp

cận khái niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng Theo chúng

tôi, cách hiểu hợp lý và khoa học hơn cả, đó là: đối tượng của hợp đồng thế chấp làtài sản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải

giá trị của tài sản thể chấp Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều

kiện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản và cỏ tính cụ thể, tính xác định,

có thể chuyền giao trong các giao lưu đân sự

Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là phương tiện (lượngvật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp Nếu quyền trên tài sản thếchấp được đăng ký - sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp tuyên bố công khai quyền củamình trên tài sản thế chấp Khi cần bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận thếchap có thé thực hiện quyền truy đòi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên trướccác chủ thé khác khi thanh toán số tiền thu được từ việc xử ly tai sản thé chấp

Xuất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên, chúng tôi cócách nhìn dung hòa cả hai cách tiếp cận trên Cụ thể: Trước hết, tài sản thế chấp

phải là đối tượng của hợp đồng thế chấp bởi hợp đồng thế chấp là hình thức ghi

nhận sự thỏa thuận của các bên trong việc lựa chon tài sản thé chap Nhưng dé bên

nhận thế chấp có đầy đủ các quyền năng trên tài sản thế chấp thì bên nhận thếchấp phải "hoàn thiện" quyền của mình thông qua đăng ký công bố quyền trên tàisản thế chấp

Trên cơ sở phân tích toàn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp,khái niệm về tài san thé chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyênđược các chủ thé thỏa thuận lựa chon dé bảo dam quyên của bên nhận thế chấp khi

có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo dam.

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của tài sản thế chấp

Qua nghiên cứu, phân tích các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam

và pháp luật của các nước trên thé giới, có thé rút các đặc điểm pháp lý cơ bản sau

đây của tài sản thế chấp:

Thứ nhất, tài sản thé chấp phải đặt trong sự chi phối có tính 16 gic với chế

định về quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sở hữu

Quyền sở hữu là căn cứ dé hình thành nên quyền thé chấp tài sản, bởi chỉ có chủ sở hữu

của tài sản mới có quyền dùng tài sản của minh thế chấp bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ của mình hoặc của người khác Trong phạm vi ba quyền năng cơ bản củamình, chủ sở hữu của tài san thông qua hợp đồng thé chấp dé chuyển giao quyền định

đoạt tài sản cho bên nhận thể chấp trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và chỉcòn giữ lại quyền chiếm hữu, sử dụng tài sản Hay nói cách khác một trong nhữngnguyên nhân để một tài sản có trở thành tài sản thế chấp hay không là phụ thuộc vào ý

chí định đoạt của chủ sở hữu tài sản đó Chỉ có chủ sở hữu hay người được chủ sở hữu

ủy quyền mới có thé thế chấp tài sản, trừ trương hợp pháp luật có quy định khác.

BLDS năm 2005 của Việt Nam (Điều 320) ghi nhận một nguyên tắc bất di bất dịch: tài

sản thé chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thé chấp Bên thé chấp dùng tài sản của

mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác Các

nguyên lý trong quyền sở hữu tai sản cũng là cơ sở dé xác định tài san thé chấp, cụ thé:

nguyên ly hoa lợi luôn thuộc vê chủ sở hữu của tài sản goc nên có thê xác định trong

thời hạn thé chấp thì các hoa lợi phát sinh từ tài san thé chap sẽ thuộc quyền sở hữu củabên thế chấp; chỉ khi nào đến hạn mà có sự vi phạm nghĩa vụ thì hoa lợi thu được từ tài

sản thế chấp mới là đối tượng dùng dé khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm;

nguyên lý phân tài sản tăng thêm của bất động sản cũng thuộc về tài sản thế chấp để

giải quyết trường hợp bên thế chấp đã đầu tư xây dựng hay trông cây cối trên bất độngsản đã thế chấp Nói tóm lại, việc xác định tài sản thế chấp đều xuất phát từ nhữngnguyên tắc cơ bản của chế định tài sản và quyền sở hữu

Thứ hai, tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải

tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định (tính cụ

thể) và có thể chuyên giao trong các giao lưu dân sự Tính xác định của tài sản thế

chap thé hiện ở hai giác độ: tính xác định về pháp lý và tính xác định về vật lý Đốivới tài sản là vật, các bên phải xác định được vật đó là động sản hay bất động sản,

người đang thực tế chiếm giữ là ai (nếu người chiếm giữ không đồng thời là chủ sở

hữu đối với tài sản thì họ có mối quan hệ như thế nào với bên thế chấp), xác định

được giá trị của tài sản đó; còn nếu tài sản là quyền thì phải xác định chủ thể có

nghĩa vụ đối với quyền đó (nếu đó là quyền yêu cầu) hay giấy tờ đăng ký độc quyền

đối với tài sản đó (nếu đó là quyền sở hữu trí tuệ) Ngoài ra, tài sản thế chấp phảiđáp ứng tính xác định về chủ sở hữu của tai sản, tinh trạng pháp lý của tài sản như:không phải là tài sản đang có tranh chấp hay không phải là đối tượng bị kê biên hay

có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thấm quyền Đặc điểm có thểchuyển giao trong giao lưu dân sự bị chỉ phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luậtcam (như tài sản là hàng hóa cắm lưu thông) và không phải là tài sản có gắn với yếu

tố nhân thân, có giá tri lịch sử, có giá tri tín ngưỡng, tâm linh (như băng cử nhân đạihọc có gan với yếu tố nhân thân, quyền sử dung dat nghĩa trang của dòng họ, nhàthờ, chùa chiền ) Yếu tố có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự có thể giảithích là tài sản thế chấp có thể "bán" được, có thể chuyển dịch quyền sở hữu chongười khác để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ mà biện pháp thế chấp bảo đảm

Đây cũng là chức năng quan trọng của tài sản thé chap

Thứ ba, tai sản thé chấp là tiền dé để các bên xác lập hợp đồng thé chap

nhưng giá trị tài sản thế chấp mới là nội dung mà bên nhận thế chấp hướng tới vì

chỉ có giá tri của tài sản thé chap mới bù dap được giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm.

Tài sản thế chấp đa dạng và ở trong tình trạng luôn có sự thay đổi chuyển hóa từdang này sang dạng khác Có thé tài sản thé chấp ở giai đoạn giao kết hợp đồng thếchấp chưa hình thành nhưng sau đó đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thếchấp; tài sản thé chấp có thé là vật hữu hình tại thời điểm giao kết hợp đồng thé chấp

nhưng sau đó bị tiêu hủy, mat mát, bán, trao đổi với người khác thì số tiền bảo hiểm

hay tiền thanh toán được coi như thuộc vẻ tài sản thé chấp hoặc tài sản đó có thé tăng

hay giảm sút giá trị do nhiều yếu tố khách quan va chủ quan tác động Đặc điểm nàygiúp cho bên nhận thế chấp cần có các biện pháp phù hợp để quản lý tài sản thếchấp, đúng hơn là quản lý giá trị của tài sản thế chấp trong suốt thời hạn thế chấp hoặcphải đưa vào hợp đồng các điều khoản thỏa thuận về hậu quả pháp lý của việc thay đổi

tài sản thế chấp Để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấp thì pháp luật

cũng cần có các quy định về thủ tục đăng ký thế chấp coi như là một cách thức đểcông bồ tình trạng pháp lý đối với tài sản, để có tác dụng cảnh báo đối với chủ thể khác

có ý định xác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản đã được dùng làm tài sản thế chấp

Thứ tu, tài sản thé chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền sở hữu của bênthé chấp Chính bởi vậy, trong thời hạn thé chấp, bên thé chấp vẫn có quyền bán, chothuê, thế chấp tiếp hay thực hiện các giao dịch khác đối với tài sản thế chấp một khi cácthông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp đã được công bố công khai thông

qua thủ tục đăng ký” Việc không chuyên giao tài sản thế chấp sẽ tạo ra những rủi ro

tiềm an cho bên nhận thế chấp, do vậy nguyên tắc chung chỉ những tài sản nào mà

bên nhân thé chấp có thể kiểm soát được thì mới được dùng dé thế chấp Với đặctính không đi đời và là tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật

thì bất động sản là loại tài sản phù hợp dùng dé thé chap Điều 2398 thuộc quyền IVphần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS Pháp có quy định:

"Động sản không thé trở thành đối tượng của thế chấp", tuy nhiên các đạo luật hàng

hải có liên quan đến tàu thủy và tàu biển thì vẫn có những quy định riêng Điều 369

của BLDS Nhật Bản cũng quy định đối tượng của thế chấp là bất động sản Tuynhiên, nếu xét từ giác độ kinh tế của tài sản và tính khả thi trong việc thực hiện

nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp thì một số loại động sản có tính đặc thù như

phương tiện giao thông vận tải cơ giới (là tài sản có đăng ký quyền sở hữu) hay các

9 Theo quy định tại Điều 376 và 377 BLDS Nhật Bản.

hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh (được quản lý theo các

kho hàng cố định tại một vị trí) cũng có thé trở thành đối tượng của thé chấp Pháp

luật của các nước theo hệ thống luật án lệ như Anh, Mỹ cũng đã phát triển theo

hướng động sản cũng có thé trở thành tài sản thé chấp thông qua việc phát triển va

hoàn thiện hệ thống đăng ký thế chấp động sản qua mạng internet BLDS năm 2005

của Việt Nam cũng quy định cả bat động sản và động sản đều có thé dùng dé thé chap

Thứ năm, các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thể chấp không

bị cham dứt hoặc vô hiệu bởi các giao dịch được thiết lập sau đó liên quan đến tàisản thé chấp Moi sự thay đổi đối với tài sản thé chấp ban đầu không làm mắt đi tínhbảo đảm của nó đối với bên nhận thể chấp bởi bên nhận thế chấp hướng tới giá trịcủa tài sản thế chấp chứ không phải là các hình thức tồn tại của tài sản thế chấp.Điều 2393 BLDS Pháp quy định: "Khi bất động sản được chuyển dịch cho ngườikhác, việc thé chấp đã xác lập trên bat động sản đó van tôn tại" Quy định này đãkhang định quyền được truy đòi bat động sản từ sự chiếm giữ của bat ky ai ngoàingười thế chấp tài sản khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp về sự chuyền dịch

của tài sản thế chấp Nếu tài sản thế chấp đã bị tiêu hủy hoặc không thể tìm thấy thìquyền yêu cầu thanh toán tiền hay khoản tiền bán tài sản thế chấp mà bên thế chấp

thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế Đây cũng là hướng giải pháp khi xử

ly tài sản thé chấp được quy định tại khoản 3 Điều 349 BLDS năm 2005, cụ thé "khibản tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanhthì quyên yêu câu bên mua thanh toán tiên, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành

từ số tiền thu được trở thành tài sản thé chấp thay thé cho số tài sản đã bán"

Thứ su, tài sản thé chấp luôn có xu hướng xuất hiện những loại tài sản théchấp mới bởi bản chất tài sản là một khái niệm "động" - luôn xuất hiện những tàisản mới theo sự phát triển của kinh tế, kỹ thuật và khoa học như tài sản ảo trên

mạng Internet, uy tín, các dòng năng lượng, các khả năng đặc biệt của con

người Do vậy, bên cạnh những tài sản thé chấp truyền thống như nhà cửa, dat đai,

ô tô, xe máy, kho hàng thì các loại tài sản thế chấp mới đang được xuất hiện như

các nguồn thu, thậm chí cả cầu thủ bóng đá nỗi tiếng '

10 Ngày 12/3/2012, trang web: www.haimat.com.vn đăng tải thông tin: "Chủ nợ của Real đem Kaka và

Ronaldo di thé chap Ngan hàng" Liên minh các ngân hàng Tây Ban Nha là Bankia đã cho câu lạc bộ Real

1.2.3 Phan loai tai san thé chap

Khoa hoc pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chap khác nhau,

nhưng trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận án chỉ tìm hiểu những cách phânloại điển hình sau đây bởi chúng có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định, lựachọn tài sản thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp:

a Tài sản thế chấp là vật và quyền (hay còn gọi là tài sản thế chấp hữu

hình) có thể được phân thành quyền tuyệt đối và quyền tương đối căn cứ vào phạm

vi có hiệu lực của quyền tài sản Quyền tài sản tuyệt đối là quyền mà có hiệu lực vớitất cả mọi người còn lại trong xã hội Có thể giải thích theo cách khác là, chủ thểnắm giữ quyên tài sản tuyệt đối chỉ có thể đạt được quyền của mình thông qua việckhai thác giá trị của quyền tài sản mà không phụ thuộc vào chủ thé mang nghĩa vụ(bởi chủ thé mang nghĩa vụ tồn tại đưới dạng "ân" - không xác định cụ thé) Đó làquyền sở hữu trí tuệ, cụ thể bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sởhữu công nghiệp (nhãn hiệu, sáng chế, giải pháp hữu ích, tên thương mại, chỉ dẫnđịa lý, thiết kế bố trí )' Quyền tài sản tương đối là quyền mà chỉ có hiệu lực ràngbuộc đối với một chủ thể có nghĩa vụ Hay nói cách khác, chủ thể có quyền tài sảntương đối chỉ có thể thỏa mãn quyển của mình thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ

của một chủ thể khác (chủ thể mang nghĩa vụ luôn được xác định cụ thể) Đó có thể

là quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng, các nguồn thu,

phan vốn góp doanh nghiệp, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên

Việc phân loại này giúp cho các chủ thé xác định được các yếu tố cần thiết khi

xác lập hợp đồng thé chấp: Do tính chất vô hình của quyền tài sản (không tôn tại đưới

vay 135,5 triệu Euro để mua hai cầu thủ này Vụ việc được tiết lộ khi Bankia vay tiền của Ngân hàng trung

ương Châu Au (ECB) và trong phan danh mục tài sản thê chap, Bankia đã điện tên hai cau thủ vào biên bản Như vậy đên hạn mà Bankia trong trả được nợ vay thì ECB có quyên "tịch thu" hai danh thủ bóng đá này.

11 Xem thêm Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005.

các dạng vật thé cụ thé) nên khi lựa chọn loại tài sản này làm tài sản thé chấp, bên nhậnthế chấp cần phải xác định các chứng cứ để chứng minh quyền sở hữu của bên thế

chấp Thông thường đó là các loại giấy tờ như hợp đồng vay tiền có hiệu lực chứngminh cho quyền đòi nợ, hợp đồng mua bán mà bên bán đã giao hàng trước chứng minhcho quyền yêu cau thanh toán, giấy chứng nhận đăng ký quyền đổi với nhãn hiệu, chidan địa lý, sáng ché Dac biệt, cần phân biệt giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tai

sản với tài sản, vi dụ: vận đơn và hàng hóa vận chuyền, cỗ phiếu và phần vốn góp

trong công ty cô phan Khi đó, vận đơn chỉ là giấy tờ chứng minh quyền được nhận

hàng hóa vận chuyển, cô phiếu chứng minh cho quyền đối với phần vốn góp trong

công ty cô phần và tài sản thế chấp chính là quyền yêu cầu nhận hàng và quyền đốivới phan vốn góp chứ không phải là các loại giấy tờ như vận đơn hay cô phiếu

Sự phân loại này cũng có ý nghĩa trong việc xác định phương thức xử lý

thích hợp đối với từng loại tài sản thế chấp Đối với tài sản thế chấp hữu hình thì cóthể bán đấu giá hoặc nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ; còn

đối với quyền tài sản đó là việc thực hiện quyền yêu cầu thanh toán đối với bên có

nghĩa vụ phải trả nợ.

b Tài sản thế chấp là động sản và bất động sản

Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, tài sản thé chấp có thé phân loại thành

động sản và bất động sản Khoa học pháp lý phân biệt động sản và bất động sảntheo phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra những tài sản là bất động sản và còn

lại là động sản.

Tài sản thé chấp là bat động sản: Dac tính không di dời của tài sản là yếu tố

dé nhận biết vật nào là bat động sản, bao gồm: đất dai, nhà ở, công trình xây dựng gắnliền với đất đai và các tài sản khác gắn liền với nhà ờ và công trình xây dựng đó ”

Do vậy, tính cố định tạo cho bất động sản mang tính "địa điểm" và tinh "địaphương" rất cao [93, tr 11] Hệ thống pháp luật về thế chấp trên thế giới đều côngnhận bat động sản là đối tượng của quan hệ thé chấp '°

Tài sản thé chấp là động san (là những tài sản không thuộc bat động sản nêutrên) bao gồm: các phương tiện giao thông vận tải cơ giới như tàu bay, tàu biển, 6

12 Xem Điều 181 BLDS năm 2005.

13 Theo quy định của BLDS của Pháp, Đức, Nhật Bản

tô, xe máy, hàng trong kho, dây chuyên thiết bị máy móc Động sản có đặc tính có

thé di dời bang cơ học, có khả năng biến đổi và chuyển hóa về tinh chat vat lý

Việc phân loại này có ý nghĩa giúp cho các chủ thể lựa chọn động sản hay

bat động sản làm tài sản thé chấp Ở đây có hai yếu tố chi phối đến quyết định củacác chủ thé, đó là tính an toàn và tính kinh tế trong các giao dịch có đối tượng théchấp là động sản và bất động sản Nếu đề cao tính an toàn của giao dịch thì tài sảnthé chấp là bat động sản là ưu tiên số một, bởi bất động sản là loại tài sản có giấychứng nhận quyền sử dụng hoặc quyền sở hữu do cơ quan nhà nước có thâm quyềncấp và bên nhận thế chấp tuy không nắm giữ bất động sản những sẽ dễ dàng kiểmsoát chúng hơn là động sản Nếu dé cao tính kinh tế hơn thì động sản lại là lựa chọn

số một khi xác lập giao dịch thế chấp Không giống như pháp luật của các nướcCivil Law nói trên chỉ coi bất động sản là đối tượng thế chấp, một số nước Common

Law như Mỹ, Anh lại đề cao tính kinh tế của biện pháp thế chấp này hơn là tính antoàn cho bên nhận thế chấp Với mục tiêu khai thác mọi giá trị kinh tế của tài sản,

mọi tài sản đều có thé dùng làm vật bảo đảm khi mà phan lớn các doanh nghiệp vừa

và nhỏ chủ yếu chi sở hữu động sản như thiết bị dây chuyền máy móc, hàng hóa,

phương tiện giao thông Bên cạnh việc đưa tài sản đó dùng làm vật bảo đảm thì

bên thế chấp vẫn có quyền nắm giữ tài sản đó để đưa vào khai thác thương mại.Điều này cũng đồng thời đáp ứng được mục đích của bên nhận thế chấp về triểnvọng khả năng trả nợ của bên thế chấp và mục tiêu cuối cùng của bên nhận thế chấp lànhận được tiền trả nợ của bên thé chấp chứ không phải nắm giữ hay xử lý tài sản théchấp Theo pháp luật của Anh thì mọi tài sản đều có thé là tài sản thế chap: “Thể chấpkhông yêu cầu chuyển giao việc chiếm hữu tài sản nên bắt kỳ loại tài sản nào, hữuhình hoặc vô hình đều có thể trở thành tài sản thế chấp" [105, tr 35] Mỹ, Canada

đã ghi nhận tat cả mọi động sản đều có thé dùng dé đảm bảo, trong đó có thé chấp:

Quyên lợi bảo đảm được thực hiện trên tat cả các loại động sản,

hữu hình hoặc vô hình, hiện tại hoặc tương lai, bao gom hang trong kho,

thiết bị dây chuyền sản xuất và các loại tài sản hữu hình khác, các khoản

thu trong hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng, những khoản tiền đòi bôi

thường thiệt hại từ hợp đông, các hợp đông đã ký kết, quyền được nhậnmột số tiên từ việc thi hành án và quyền sở hữu trí tuệ [108, tr 3]

Tiếp theo, việc phân loại này còn giúp các chủ thể cân nhắc kỹ lưỡng hơn

trong việc lựa chọn các loại động sản để làm tài sản thế chấp Do đặc tính di dời dễdàng của động sản nên bên nhận thế chấp khó thực hiện quyền truy đòi của mìnhnếu không thực hiện việc đăng ký thé chấp Do vậy, một lời khuyên hữu hiệu chobên nhận thế chấp động sản là hãy đăng ký ngay khi ký kết hợp đồng thế chấp đểcông bó quyền của mình trên tài sản đó Những động sản không thực hiện được việc

mô tả khi đăng ký thế chấp như không có giấy tờ đăng ký sở hữu, không gắn với

một vị trí, địa điểm cụ thể, ví dụ như một chiếc xe đạp, một chiếc máy tính, điện

thoại di động thì không nên lựa chọn làm tài sản thế chấp vì bên nhận thế chấp

không thể thực hiện được quyền truy đòi đối với chúng Hoặc những loại động sản

không thể kê biên theo quy định của pháp luật về thi hành án mặc dù có giá trị nhưnhững vật dụng phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt trong cuộc sống thường ngày nhưgiường, tủ, bếp ga Những động sản có khả năng rủi ro cao do sự tác động của cácyếu tô khách quan như các phương tiện giao thông cơ giới, cây trồng, vật nuôi thìtài sản này cần phải được mua bảo hiểm khi lựa chọn chúng làm tài sản thế chấp

c Tài sản thé chap là quyên sử dung đất và tài sản gắn liền với dat

Dựa trên tính "gan lién" của tài sản là đất đai với các tài sản khác, tài sảnthé chấp được phân loại thành quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Trongpháp luật về đất đai thì đất đai và quyền sử dụng đất là hai khái niệm không đồngnhất ("dat đai" thường được nói đến khi gin với chủ sở hữu là Nhà nước, "guyén sửdung dat" thường được nói đến khi gan với người sử dụng đất) Người sử dung datchỉ được chuyển quyền sử dụng đất (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuêlại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn; quyền được bồi thường khi Nhà nước thugiữ đất) Nếu đất đai là bất động sản (là vật) thì quyền sử dụng đất là một loại quyền

tài sản có tính đặc thù: các quyền của người sử dụng đất được thực hiện trên một

thửa đất xác định Do vậy, mặc dù là quyền tài sản nhưng quyền sử dụng đất lạiđược hưởng các quy chế dành cho bat động sản

Tài sản gắn liền với đất là những tài sản được con người "gắn" trên đấtnhằm khai thác tốt nhất công dụng của những loại tài sản này Sự gắn kết phải đảmbảo tính ôn định, bền vững lâu dai và kết quả là quyền sử dụng đất và tài sản được

gan kết trên đó phải tạo thành một thé thống nhất, "liền khối" - khi đó, các tài sảngăn liền với đất sẽ cùng hưởng chung quy chế pháp lý như đối với quyền sử dụng đất

Việc phân loại này có ý nghĩa quan trọng trong việc giúp bên nhận thế chấpxác định chính xác đối tượng của hợp đồng thế chấp khi chủ sở hữu của tài sản gắn

liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất và ngược lại Nếu chỉ có tài sản

gắn liền trên đất được thế chấp thì không thể không có ý kiến đồng ý của người sửdụng đất Tương tự, nếu chỉ thế chấp quyén sử dung đất thì cũng can có ý kiến của

người có tài sản trên đất, bởi lẽ giữa hai chủ thể này đang tồn tại một hợp đồng cóhiệu lực: có thế là hợp đồng thuê đất, mượn đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất

mà không hình thành pháp nhân mới Nhận thé chấp một trong hai tài sản đó tấtyếu sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người kia nên hợp đồng thế chấp chỉ cóhiệu lực nếu có sự đồng ý của chủ thé còn lại'” Điều này còn có ý nghĩa khi xử lýtai sản thé chấp và là căn cứ dé có thé xử lý được tài sản thế chấp Người mua tàisản thé chấp là tài sản gắn liền với đất hoặc quyền sử dụng dat không bao gồm tàisản gắn liền với đất sẽ thế vị trí của bên thế chấp trong mối quan hệ cho thuê, cho

mượn hay góp vốn bằng quyền sử dụng đất với người sử dụng đất

Việc phân loại này còn giúp cho bên nhận thé chấp tìm kiếm các thông tin

để thâm định tính xác thực về quyền sở hữu của tài sản thế chấp cũng như xác địnhthâm quyền của các cơ quan chức năng khi tiến hành đăng ký quyền trên tài sản thếchấp Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất như nhà ở, công trình xâydựng, rừng sản xuất là rừng trồng và vườn cây lâu năm là những tài sản "gắn liền"với quyền sử dụng dat ổn định và bền vững thì đây là những tài sản phải đăng kýquyền sở hữu tại cơ quan có thâm quyền đăng ký quyền sử dụng đất” Do đó, bênnhận thé chấp sẽ đến cơ quan địa chính dé thẩm định các thông tin về tài sản gắn liềnvới đất và những biến động của quyền sử dụng đất có liên quan đến tài sản gắn liền vớiđất đó Còn đối với tài sản gắn liền với đất nhưng được xây dựng bằng những vật

liệu có tính tạm thời như nhà đất, tranh, tre, nứa, lá hoặc là các công trình xây dựng

có tính chất phụ trợ như nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho; giếng nước;giếng khoan; dàn khoan; bé nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện; trạm bơm, hệthống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước sinh hoạt thì không

14 Tuy nhiên pháp luật thực định của Việt Nam lại không tuân thủ nguyên tắc này khi quy định về thế chấp tài sản gắn liền với đất (Nội dung cụ thê sẽ được trình bày ở phần bất cập của pháp luật hiện hành thuộc

chương 2 của Luận án)

15 Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 88/2009/NĐ-CP quy định: Nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất được

chứng nhận quyền sở hữu "bao gồm nhà ở, công trình xây dựng, cây lâu năm và rừng sản xuất là rừng trồng".

thuộc đối tượng đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật Khi nhận thế

chấp những tài sản gắn liền với đất này bên nhận thế chấp sẽ tiến hành đăng ký tạiTrung tâm đăng ky giao dịch, tai sản chứ không phải là cơ quan địa chính “

d Tài sản thế chấp là hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải

Hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải đều là những động sản

có thé dùng dé thé chấp nhưng chúng vẫn thể hiện những nét đặc thù của mình.Hàng trữ kho được "cố định" tại các vị trí địa lý cụ thể nơi có kho hàng, hàng hóa

"ra vào” kho hàng phải theo thủ tục xuất và nhập kho Ngược lại, các phương tiệngiao thông vận tải lại thường xuyên được di động từ vị trí địa lý này đến vị trí địa lý

khác ở phạm vi trong nước hoặc cả ngoài nước Các phương tiện giao thông vận tải

được chia thành phương tiện vận tải đường không (tàu bay), đường biển (tàu biển)

và đường bộ (ô tô, xe máy), đường sắt (tàu điện, xe lửa) Theo quy định của phápluật, các phương tiện giao thông vận tải phải đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan nhà

nước có thâm quyền

Việc phân loại này có ý nghĩa trong giao kết cũng như thực hiện hợp đồng

thé chap Hiểu rõ đặc thù của từng loại tài sản, bên nhận thế chấp sẽ đưa ra các điều

khoản về điều kiện của tài sản thế chấp một cách chặt chẽ cũng như tìm ra cácphương thức quản lý tài sản phù hợp Đối với tài sản thế chấp là hàng trữ kho thì

bên nhận thé chấp cần kiểm tra hóa đơn mua hàng, số sách ghi chép vẻ số lượng,chất lượng, giá trị và chủng loại của những hàng hóa được xuất nhập vào kho đểkiểm tra dòng tiền của bên thế chấp liên quan đến hàng hóa thế chấp, cũng như đểkiểm soát tài sản thế chấp Đối với các phương tiện giao thông vận tải được thếchấp thì bên nhận thế chấp nên yêu cầu bên thế chấp phải mua bảo hiểm bởi đây là

những tài sản dễ gặp những tai nạn, rủi ro trong quá trình đưa vào khai thác sửdụng Ngoài ra, bên nhận thé chấp cần phải lưu ý: (i) giấy tờ đăng ký quyền sở hữu

của các phương tiện giao thông van do bên thé chấp giữ bởi đây là một những giấy

tờ buộc phải có khi đưa chúng vào sử dụng'” Để phòng ngừa sự gian lận của bên

16 Xem khoản 11 Điều 3 Thông tư 05/2011/TT-BTP ngày 16 thang 02 năm 2011 hướng dẫn một số vấn dé

về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án

theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng

ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp.

17 Theo Luật Hàng không dân dụng Việt Nam và Luật Hàng hải Việt Nam thì bên thế chấp tàu bay vả tàu

biển vẫn giữ bản gốc giấy đăng ký quyên sở hữu đối với tau bay, tàu biển.

thé chấp thì bên nhận thé chấp phải đi đăng ký thé chap dé công bố quyền của mìnhtrên tài sản thé chap; (ii) những tai sản này có thé là đối tượng bị cầm giữ theo như

quy định tại Điều 416 BLDS năm 2005 thì sẽ ảnh hưởng đến quyền ưu tiên thanhtoán của bên nhận thé chấp; (iii) những tài sản này rất khó thực hiện việc truy đòi vì

chúng dễ có khả năng bị thay đôi do sự tháo dỡ, lắp ráp các bộ phận, chi tiết khác sovới tình trạng thé chấp lúc dau; (iv) bên thế chấp thường hay có hành vi gian lận dé tau

tán tài sản như làm giấy tờ giả để bán tài sản, khai báo mất giấy tờ sở hữu để cấp lại

giấy mới rồi đem bán, tặng cho, trao đối Dé hạn chế rủi ro cho các bên tham giagiao dịch, pháp luật cần có quy định về việc trao đối, cung cấp thông tin về tài sản

thế chấp giữa cơ quan đăng ký giao dịch bao đảm với tô chức hành nghé công chứng,

cơ quan thi hành án dân sự và cơ quan đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền

lưu hành tài sản Do vậy, khi nhận thế chấp các loại tài sản này bên nhận thế chấp

cần thận trọng kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản tại các cơ quan nêu trên

e Tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký

quyên sở hữu

Dựa trên sự quản lý của nhà nước đối với các loại tài sản thi tài sản thé chấp

được phân thành tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký quyền sở hữu

Tài sản thế chấp có đăng ký quyền sở hữu bao gồm nhà ở, công trình xây dựng,quyền sử dụng đất, một số phương tiện giao thông như tàu bay, tàu biển, ô tô, xemáy, một số quyền sở hữu công nghiệp Tài sản thế chấp không đăng ky quyền sở

hữu là những tài sản còn lại, theo phương pháp loại trừ trong mối quan hệ với tàisản có đăng ký quyền sở hữu

Việc phân loại này giúp các chủ thé có được cách thức phù hợp dé xác định

quyền sở hữu đối với tài sản được dùng dé thé chấp Nếu đó là tài sản có đăng ký

quyền sở hữu thì phải kiểm tra tính xác thực của các giấy tờ đăng ký quyền sở hữu

tài sản, lịch sử của từng lần dịch chuyển quyền sở hữu đối với tài sản (những biếnđộng về quyền đối với tài sản); nếu đó là tài sản không đăng ký quyền sở hữu thì phảikiểm tra các giấy tờ khác nhằm chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản như hóa đơnmua hàng, hay kiểm tra nhân thân của người thế chấp tài sản đó Việc phân loại này

cũng giúp cho việc xác định các thủ tục xử lý tài sản thế chấp Đối với tài sản có đăng

ky quyên sở hữu thì cân kiêm tra về thủ tục dé sang tên chủ sở hữu cho người mua

tài sản thế chấp xử lý và kiểm tra họ có thuộc đối tượng được cấp giấy chứng nhận

quyên sở hữu hay quyền sử dụng đối với tài sản theo quy định của pháp luật không

ƒ£ Tai sản thé chấp là tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài sản không

bị hạn chế quyên sở hữu

Dựa vào tình trạng pháp lý của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế

chấp thì tài sản thế chấp được phân loại thành tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tàisản không bị hạn chế quyền sở hữu

Tài sản thế chấp bị hạn chế quyền sở hữu bởi người thứ ba là những tài sảnđang là đối tượng của các giao dịch đã tồn tại trước đó như hợp đồng thuê, thuê mua

tài chính, mượn, góp vốn không thành lập pháp nhân, mua trả chậm, trả dần hay

đang chịu sự hạn chế quyền do liên quan đến quyền địa dịch như quyền đi qua bấtđộng sản liền kể Như vậy, trước thời điểm thé chấp, bên cạnh chủ sở hữu thì vẫn

còn có những chủ thể khác cùng có quyền lợi hợp pháp trên tài sản thế chấp

Tài sản thế chấp không bị hạn chế bởi quyền của người thứ ba là những tàisản tại thời điểm thế chấp chỉ duy nhất chủ sở hữu có quyền tuyệt đối trên tài sản

Việc phân loại này có y nghĩa trong việc xác định tài sản cũng như trong

việc xử lý tài sản thế chấp phải tuân thủ nguyên tắc của pháp luật dân sự: các bên

không được ảnh hưởng, xâm phạm đến quyền lợi của người thứ ba Cụ thé: khi xáclập giao dịch thế chap: Th nhát, bên thé chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho bênnhận thế chấp về những hạn chế quyền này, nhưng việc tuyên bố và cam đoan củabên thế chấp không phải là nguồn thông tin đáng tin cậy Bên thế chấp có thể vô ýhoặc cố ý không thông báo quyền của các chủ thé khác đang tồn tại trên tài sản théchấp Bên nhận thế chấp cần phải tính đến khả năng rủi ro này khi ra quyết định cấp

tín dụng Theo quy định của pháp luật hiện hành thì có cơ chế đăng ký đối với các

hợp đồng có tính chất tương đương như giao dịch bảo đảm như hợp đồng thuê động

sản có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng thuê mua tài chính, hợp đồng mua bán

có bảo lưu quyền sở hữu nên bên nhận thế chấp có thể kiểm tra tình trạng pháp lý

của tài sản thế chấp thông qua hệ thống thông tin tại cơ sở dữ liệu của cơ quan cóchức năng đăng ký !Š: Thứ hai, phải có sự đồng ý của bên thuê về việc đồng y thay

đổi chủ thể là bên cho thuê nếu nhà thuê bị xử lý trước thời điểm đến hạn của hợp

18 Xem thêm Thông tư số 05/201 1/TT-BTP.