Báo cáo đề tài khoa học cấp cơ sở: Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cho vay tại thành phố Hồ Chí Minh

NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGÂN HÀNG TP HỒ CHÍ MINH

ĐỀ TÀI CƠ SỞ

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG HỢP ĐỒNG CHO VAY TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Nhóm tác giả :

TS Nguyễn Thị Thu Thủy ThS Phạm Lê Trâm Anh CN Lê Văn Sơn

LỜI CAM ĐOAN

Chúng tôi xin cam đoan đề tài là công trình nghiên cứu riêng của tác giả và không có những sao chép từ các công trình nghiên cứu của các tác giả

Nhóm tác giả

TÓM TẮT ĐỀ TÀI

Từ lâu, việc thế chấp BĐS tại Việt Nam đã diễn ra sôi động và ngày càng chiếm phần quan trọng và là một cách thức huy động vốn phổ biến của cá nhân, CĐT Trong đó, nhà ở nói chung và NOHTTTL nói riêng là BĐS được sử dụng làm TSTC phổ biến, đồng thời, loại tài sản này cũng được bên nhận thế chấp ưa chuộng hơn so với các loại tài sản khác.Lý do khiến bên nhận thế chấp ưu tiên nhận loại BĐS này vì nó là tài sản có giá trị lớn, ổn định và có thể tồn tại mãi mãi Mặt khác, người dân với nhu cầu an cư, lạc nghiệp mà chưa có đủ nguồn kinh tế thì có thể dùng chính căn hộ đã, đang hoặc sẽ ở để thế chấp cho ngân hàng Cách thức này khá tiện lợi, TSTC có tính thanh khoản cao và trong thời gian thế chấp, khách hàng vẫn có thể ở và sử dụng căn hộ đó Tuy thế chấp NOHTTTL ngày càng trở nên phổ biến bởi những lợi ích do loại hình BĐS này mang lại nhưg nhưng việc xử lý TSTC là nàh ở HTTTTL vẫn tồn tại một số khó khăn nhất định, đặc biệt là đối với bên nhận thế chấp Các vướng mắc này đến từ nhiều nguyên nhân khách quan, chẳng hạn khó khăn từ dịch Covi 19 khiến các con nợ mất khả năng thanh toán, chây ì không giao TSTC các văn bản pháp luật về xử lý TSTC là NOHTTTL vừa thiếu hụt, vừa chồng chéo

Tính đến thời điểm hiện tại, các công trình nghiên cứu khoa học về các quy định pháp luật liên quan đến xử lý tài sản đảm bảo là NOHTTTL khá hiếm hoi Các giáo trình, sách chuyên khảo, bài báo trong nước tập trung nghiên cứu về pháp luật về giao dịch đảm bảo và xư lý tài sản đảm bảo là chính chứ chưa có công trình nào nghiên cứu riêng về vấn đề xử lý tài sản đảm bảo là NOHTTTL Tuy vậy, các công trình nói trên vẫn tạo nền tảng lý luậm về giao dịch đảm bảo nói chung giúp nhóm tác giả tiếp tục nghiên cứu sâu vào vấn đề xử lý tài sản đảm bảo, cụ thể là xử lý tài sản đảm bảo là NOHTTTLT

Trong đề tài, nhóm tác giá tập trung nghiên cứu đặc điểm của loại tài sản đặc biệt này bởi tài sản tại thời điểm thế chấp có thể đã hình thành hoặc chưa Từ đó, chỉ ra những đặc điểm pháp ly khi thế chấp NOHTTTL tại các TCTD Đồng thời, nhóm tác giả cũng tìm hiểu, phân tích phương thức, quy trình, thủ tục xử lý tài sản đảm bảo HTTTL dựa trên các quy định pháp luật hiện hành và thực tế tại một số TCTD trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh Từ các bất cập tồn tài trong các quy định pháp luật và các tranh chấp trên thực tế liên quan đến việc xử lý tài sản đảm bào là NOHTTTL,

nhóm tác giả đưa ra các kiến nghị để hoàn thiện pháp luật về tài sản và các giải pháp giúp nâng cao hiệu quả của hoạt động xử lý tài sản đảm bảo tại các TCTD

Với kết quả nghiên cứu nói trên, nhóm tác giả đề xuất việc hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến xử lý tài sản là NOHTTTL sẽ được thực hiện một cách cẩn trọng, sao cho đáp ứng được mục tiêu đảm bảo quyền và lợi ích của bên thế chấp và bên nhận thế chấp, an toàn tín dụng, xử lý nợ xấu kịp thời và triệt để, phù hợp với chủ trương của Đảng và Nhà nước, đó là giảm thiểu nợ xấu để phát triển kinh tế thịnh vượng và bền vững

Từ khoá: xử lý tài sản thế chấp, NOHTTTL, xử lý nợ xấu tại Thành phố Hồ Chí Minh

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT VÀ KÝ HIỆU

Nghị định 63/2006/NĐ-CP Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch

Nghị quyết 42/2017/QH14 Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/06/2017 của Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của các TCTD

MỤC LỤC

Trang phụ bìa Lời cam đoan Tóm tắt đề tài

1.1 Khái quát chung về biện pháp bảo đảm trong hợp đồng vay 19

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 19

1.1.2 Tài sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai 23

1.1.3 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng vay 31

1.2 Xử lý TSTC là nhà ở hình thành trong tương lai 33

1.2.1 Sự cần thiết của pháp luật xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 33

1.2.2 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 35

1.2.3 Đặc điểm xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình trong tương lai 37

1.2.4 Cách thức xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 38

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 40

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 41

2.1 Nội dung pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai41 2.1.1 Nhóm quy phạm pháp luật về các trường hợp xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 42

2.1.2 Nhóm quy phạm pháp luật về phương thức xử lý 43

2.1.3 Nhóm quy phạm pháp luật về thủ tục xử lý 46

2.1.4 Nhóm quy phạm pháp luật về thanh toán tiền thu được từ xử lý 51

2.1.5 Quy định pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm của một số nước trên thế giới

2.2 Đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong

tương lai trong hợp đồng vay tại các tổ chức tín dụng 54

2.3.3 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 66

2.3.4 Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về xử lý tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai tại các tổ chức tín dụng 69

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 79

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HỢP ĐỒNG VAY TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍNH MINH 80

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng vay tại các tổ chức tín dụng 80

3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng vay tại các tổ chức tín dụng 83

3.3.Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình hành trong tương lai tại thành phố Hồ Chí Minh 85

3.3.1 Đẩy mạnh hoạt động công khai, minh bạch các dự án thế chấp tài sản 85

3.3.2 Tăng cường sự phối hợp giữa các cơ quan trong việc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 86

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 90

KẾT LUẬN CHUNG 91

TÀI LIỆU THAM KHẢO 93

PHẦN NỘI DUNG CHÍNH 1 PHẦN MỞ ĐẦU

Hoạt động cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi

Do hoạt động tín dụng là hoạt động kinh doanh có chứa đựng nhiều rủi ro, nên khi các TCTD thực hiện hoạt động cho vay khách hàng là các tổ chức, cá nhân cần xác định rõ việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay

Hoạt động bảo đảm tiền vay là những biện pháp mà các TCTD áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, cụ thể là bảo đảm cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay Hiện nay, pháp luật quy định về các hình thức của bảo đảm tiền vay bao gồm: cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, cầm cố, thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Tất cả những biện pháp bảo đảm tiền vay của các TCTD nhằm bảo đảm việc trả nợ vốn vay, ngăn ngừa vi phạm và tạo khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra, đảm bảo quyền và lợi ích cho các TCTD Một trong những biện pháp bảo đảm diễn ra phổ biến hiện nay được các chủ thể trong quan hệ tín dụng áp dụng thực hiện là biện pháp thế chấp tài sản

Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, biện pháp thế chấp tài sản không chỉ được quy định ở Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015, mà còn được quy định ở Luật Các TCTD 2010, sửa đổi bổ sung năm 2017 về việc các TCTD có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiền vay theo hợp đồng cấp tín dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật khi khách hàng không trả được nợ mà các bên không có thỏa thuận khác

Điều 432 BLDS năm 2015 quy định: “TCTS là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc của người thứ ba nếu được người thứ ba đồng ý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”

Theo quy định này, tài sản áp dụng cho hoạt động thế chấp là động sản hoặc BĐS, tài sản hiện có hay tài sản HTTTL đều trở thành đối tượng của thế chấp

Đối với những tài sản là BĐS HTTTL sẽ được làm hợp đồng thế chấp tại văn phòng công chứng song song với HĐTD vay vốn Khi hợp đồng vay được tất toán thì tài sản được trả lại cho khách hàng, trường hợp khách hàng không trả được nợ vay, thì ngân hàng sẽ xử lý tài sản để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật

Thực tế, hiện nay hệ thống pháp lý quy định về biện pháp đảm bảo tiền vay, nhất là TSTC bằng BĐS, BĐS là NOHTTTL đã được cụ thể hoá trong Nghị định số 22/2021/NĐ-CP; tạo cơ sở pháp lý rõ ràng hơn cho các chủ thể, đặc biệt là các doanh nghiệp và ngân hàng có thể sử dụng các tài sản này làm tài sản bảo đảm cho việc huy động vốn và cấp tín dụng

Đối với TSTC là BĐS, Thông tư số 26/2015/TT-NHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, NOHTTTL của NHNN quy định cho phép tổ chức, cá nhân xây dựng NOHTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại TCTD để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở đó Tổ chức cá nhân mua NOHTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của CĐT được thế chấp nhà ở này tại TCTD để mua chính nhà ở đó Ngoài ra, đối tượng thế chấp là NOHTTTL, thông tư số 26/2015/TT – NHNN cũng quy định NOHTTTL được thế chấp không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu, không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Trên thực tế, trước năm 2017, tình trạng nợ quá hạn tại các ngân hàng tăng cao, tài sản đảm bảo cho các khoản nợ này hầu như không xử lý được Tình trạng này đã làm ứ đọng vốn cung ứng cho nền kinh tế, gây lãng phí tài sản của nhà nước, của nhân dân và có nguy cơ làm mất ổn định hoạt động của hệ thống ngân hàng, nguy cơ phá vỡ tính ổn định của nền kinh tế Để giải quyết tình trạng này, Quốc hội đã xây dựng và ban hành Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 về thí điểm xử lý nợ xấu của các TCTD nhằm khắc phục những tồn tại và hạn chế trong quá trình xử lý nợ xấu Nghị quyết 42/2017/QH14 đã tạo ra khuôn khổ pháp lý thống nhất, chặt chẽ và đồng bộ để giải quyết các khoản nợ xấu, đồng thời giải quyết những khó khăn và vướng mắc, hỗ trợ tác TCTD trong việc xử lý hiệu quả các khoản nợ này Điều này sẽ đảm bảo cho các TCTD tiếp tục phát huy vai trò là kênh dẫn vốn chủ đạo Tiếp đó, pháp

luật về xử lý tài sản được cụ thể hoá trong Điều 55 của Nghị định số 21/2021/NĐ-CP Điều này đã định rõ về việc xử lý tài sản đảm bảo là TSHTTTL Chính sách này đã mang lại một khung pháp luật chung nhằm cải thiện khả năng xử lý các khoản nợ quá hạn thông qua tài sản bảo đảm HTTTL của các TCTD

Nhằm góp phần làm rõ nội dung của pháp luật về xử lý TSTC bằng tài sản là NOHTTTL cũng như chỉ ra cách thức thực hiện sao cho có hiệu quả tốt nhất trong HĐTD giúp các ngân hàng giảm thiểu những rủi ro trong quá trình cho vay có thế

chấp tài sản bảo đảm là BĐS HTTTL Chúng tôi lựa chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cho vay tại Thành phố Hồ Chí Minh” nhằm nghiên cứu, luận giải những vấn đề

về lý luận và thực tiễn để góp phần hoàn thiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là NOHTTTL của các TCTD ở Việt Nam hiện nay

2 TỔNG QUAN VỀ NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ LUẬN 2.1.Các công trình nghiên cứu trong nước

2.1.1.Nhóm các công trình nghiên cứu về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (i) Giáo trình

Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam tập 2 của trường Đại học Luật Hà Nội năm 2018, Chương VI mục B về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; Chương XI (mục V): Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất;

Giáo trình Pháp luật hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh năm 2018, Chương III: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ;

Giáo trình Luật Ngân hàng trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh năm 2016, Chương III Mục V về vấn đề đảm bảo an toàn trong hoạt động huy động vốn của TCTD;

Giáo trình Luật Ngân hàng trường Đại học Luật Hà Nội năm 2018, Chương IV (mục II): pháp luật về hoạt động cho vay của TCTD;

Nhóm các công trình về giáo trình giúp tác giả nhận diện những vấn đề lý luận về nghĩa vụ; bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; hoạt động tín dụng; HĐTD; bảo đảm thực hiện HĐTD,“xử lý tài sản đảm bảo, phân tích bình luận; đánh giá những quy định của pháp luật hiện nay về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng nói chung và HĐTD

trên, tác giả tiến hành tổng hợp, phân tích và tiếp tục làm rõ các khái niệm có liên quan trong đề tài bao gồm khái niệm tài sản thế chấp, tài sản thế chấp hình thành trong tương lai, xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai…

(ii) Sách chuyên khảo

Nguyễn Thị Nga (2016) Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các TCTD ở Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội;

Vũ Thị Hồng Yến (2017) TSTC và xử lý TSTC theo quy định của Bộ luật Dân sự, Nhà xuất bản chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nội;

Trương Thanh Đức (2021) 9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng quy định; thực tế và thiết kế giao dịch theo Bộ Luật sân sự hiện hành; nhà xuất bản Chính trị

Quốc gia sự thật, Hà Nội;

Trương Thanh Đức (2021) Cẩm nang pháp luật ngân hàng nhận diện những vấn đề pháp lý năm 2021; nhà xuất bản Chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nội

Nhóm các công trình này đã đạt được những kết quả nhất định như: đề cập và bàn luận về một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tại các TCTD; nghiên cứu, đánh giá và chỉ ra được một số bất cập, hạn chế trong quy định của pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tại các TCTD; chỉ ra được một số khó khăn vướng mắc mà các tổ

chức tín dụng gặp phải trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tại các TCTD Nhìn chung, các tài liệu này là một nguồn tham khảo quý giá đối với nhóm tác giả để tiếp tục nghiên cứu sâu ở lĩnh vực này

(iii) Bài viết tạp chí

Huỳnh Anh (2016 Một số vấn đề pháp lý về thế chấp NOHTTTL tại ngân

hàng thương mại, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Viện nghiên cứu Lập pháp, 2016, số

19 Bài viết đã đi sâu vào phân tích những vướng mắc bất cập liên quan đến hoạt động thế chấp nhà ở TSTC là NOHTTTL;

Vũ Thị Hồng Yến (2017) Nhận diện NOHTTTL là TSTC theo Luật Nhà ở và

Bộ luật Dân sự hiện hành, Tạp chí Dân chủ và Pháp Luật, Số 4, tr 54-58 Bài viết

giúp người đọc hiểu rõ về khái niệm nhà ở TSTC là NOHTTTL phân biệt được thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán với thế chấp NOHTTTL;

Lại Hiệp Phong (2020 Trình tự xử lý TSTC tại các TCTD, Tạp chí Toà án,

https://tapchitoaan.vn/trinh-tu-xu-ly-tai-san-the-chap-tai-cac-to-chuc-tin-dung Bài viết trình bày quy trình xử lý TSTC tại các TCTD, bao gồm cả tài sản sẵn có và HTTTL

Lê Minh Thành (2021) Một số vướng mắc trong quy định pháp luật về thế

chấp NOHTTTL, Tạp chí Khoa học Đại học Huế: Khoa học Xã hội và Nhân văn, Tập

130, Số 6C, 2021, trang 35–46 Bài viết vướng mắc trong việc xác định NOHTTTL, về thủ tục giao kết hợp đồng thế chấp và xử lý TSTC là NOHTTTL, phân tích một số bất cập về thế chấp NOHTTTL và đề xuất một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới

Tạ Quang Đôn và Nguyễn Thị Hương Trà (2021 Thực trạng hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm và những tác động tới quá trình xử lý nợ xấu của các TCTD,

Tạp chí Ngân Hàng,

https://tapchinganhang.gov.vn/thuc-trang-he-thong-phap-luat-ve-giao-dich-bao-dam-va-nhung-tac-dong-toi-qua-trinh-xu-ly-no-xau-cua-.htm Bài viết đề cập đến vấn đề xử lý nợ xấu bao gồm các vướng mắc trong quá trình xử lý nợ xấu nói và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý tai sản đảm bảo

Lê Thị Giang (2023 Quy định về xử lý tài sản bảo đảm và những vướng mắc,

kiến nghị hoàn thiện, Tạp chí điện tử Luật sư Việt Nam,

https://lsvn.vn/quy-dinh-ve-xu-ly-tai-san-bao-dam-va-nhung-vuong-mac-kien-nghi-hoan-thien-1691597442.html Bài viết tập trung phân tích nhóm quy định về xử lý tài sảm đảm bảo nói chung và đề ra một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật

Nhóm các công trình nói trên tập trung làm rõ các vấn đề liên quan đến HĐTD, bao gồm: các TCTD; khách hàng; TSTC, xử lý TSTC Tuy nhiên, vẫn chưa có công trình nào đề cập đến nhóm quy định pháp luật xử lý tài sản đảm đảm bảo là NOHTTTL, bao gồm các vấn đề pháp lý như: hợp đồng thế chấp là NOHTTTL, đăng ký giao dịch thế chấp; đặc biệt là phương thức, trình tự, thủ tục xử lý TSTC là NOHTTTL và các giải pháp khắc phục vướng mắc khi xử lý loại tài sản này

(iii) Luận án; Luận văn

Hiện nay, đã có nhiều nghiên cứu được tiến hành về vấn đề bảo đảm tiền vay của các ngân hàng thương mại, bao gồm luận văn thạc sĩ và luận án tiến sĩ Tuy nhiên, điểm đặc biệt là các vấn đề liên quan đến TCTS HTTTL chưa được khai thác triệt để trong các công trình này, chỉ dừng lại ở việc phân tích một số khía cạnh cụ thể Trong

các nghiên cứu trước để phát triển quan điểm cá nhân Một số công trình liên quan có thể được liệt kê như sau::

Vũ Thị Hồng Yến (2011) TSTC và xử lý TSTC theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội,

Hà Nội Luận án đã mô tả các nội dung liên quan đến lý luận chung và pháp luận

Nguyễn Thùy Dương (2013) Thế chấp tài sản HTTTL để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ HĐTD, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh Luận văn cũng đã làm rõ được các các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng tín dụng, tuy nhiên luận văn chỉ tập trung đề cập đến quy trình thế chấp tài sản chứ chưa nghiên cứu sâu các vấn đề pháp lý liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai

Phạm Hoàng Anh (2015), Pháp luật về NOHTTTL tại Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội Luận văn đã mô tả khá chi tiết tình hình pháp luật về TSTC là NOHTTTL Việt Nam trong đó chú trọng vào các quy định liên quan đến mua bán, thuê và cho thuê mua, bảo lãnh và thế chấp NOHTTTL.”

Các công trình nghiên cứu trên đã nghiên cứu một số vấn đề về nhà ở và thế chấp nhà ở tại các TCTD nhưng hầu như tất cả các nghiên cứu đều tập trung về hợp đồng thế chấp NOHTTTL chứ chưa tập trung vào pháp luật xử lý tài sản là NOHTTTL Những công trình kể trên đã gợi mở cho tác giả khảo cứu và luận giải rõ hơn những vấn đề lý luận; thực trạng pháp luật; thực tiễn thực hiện pháp luật về thế chấp tài sản là NOHTTTL trong HĐTD tại các ngân hàng thương mại

2.2 Tài liệu Tiếng Anh

Zhu, Shuang & Pace, R & III, Walter (2011) Using Housing Futures in Mortgage Research The Journal of Real Estate Finance and Economics 48

10.2139/ssrn.1815251 Bài viết để cập đến quy trình, thủ tục cũng như một số bất cập khi thế chấp bất NOHTTTL

Loumioti, Maria (2012) The Use of Intangible Assets as Loan Collateral SSRN Electronic Journal 10.2139/ssrn.1748675 Bài viết trình bày các vấn đề liên quan đến việc thế chấp tài sản vô hình tại các TCTD để vay tiền

Marcus Smith (2013) The vindication of an owner’s rights to intangible

property”, Journal of International Banking and Financial Law¸ August 2013 Bài viết

làm rõ các vấn đề liên quan đến việc xác định quyền của chủ sở hữu đối với tài sản vô hình

Ozili, Peterson (2019) Bank loan loss provisions, risk-taking and bank intangibles Afro-Asian J of Finance and Accounting 9 21 0.1504/AAJFA.2019.096910 Bài viết nêu ra những rủi ro trong hoạt động cha vay tại ngân hàng, đặc biệt là các khoản vay liên quan đến tài sản vô hình

Azadeh Nassiri (2022) The Lending and Secured Finance Review, Law Business Research Ltd, July 2022 Bài viết tập giới thiệu quy định pháp luật về giao

dịch đảm bảo và HĐTD tại một số quốc gia như Áo, Nhật, Trung Quốc, Canada

Liu, Lu (2023) Mortgage loan and housing market International Review of Economics & Finance 83 736-749 10.1016/j.iref.2022.10.012 Bài viết phân tích về

các giao dịch thế chấp liên quan đến nhà ở

Tóm lại, do đặc điểm tình hình chính trị, kinh tế xã hội, đặc biệt là về quyền sở hữu NOHTTTL của các quốc gia trên thế giới là khác nhau, từ đó dẫn tới các quy định pháp luật về thế chấp hay xử lý TSTC sẽ khác nhau Nhóm tác giả dựa vào nguồn tài liệu phong phú và quý giá nêu trên để có thể khảo cứu theo hướng đa chiều về tài sản bảo đảm là NOHTTTL, từ đó nhận diện các vấn đề pháp lý liên quan đến việc thế chấp và xử lý TSTC HTTTL

2.3 Những vấn đề được kế thừa; tiếp tục nghiên cứu của đề tài

Từ kết quả khảo cứu các công trình đã có tại mục 2.2, có thể nhận thấy, một vài công trình được thực hiện trước thời điểm BLDS năm 2015 và Nghị định 21/2021/NĐ-CP được ban hành và có hiệu lực Chính vì vậy, đối tượng nghiên cứu của các công trình trên là quy định của BLDS năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật hiện nay đã hết hiệu lực thi hành Ngoài ra, một số vấn đề lý luận về bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm tại các TCTD chưa được nghiên cứu giải quyết thấu đáo, còn tồn tại các quan điểm khác nhau; vấn đề thực trạng thi hành pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tại các TCTD được đề cập trong các công trình nghiên cứu nói trên nhưng kết quả nghiên cứu còn sơ sài chưa phản ánh hết được những đặc thù trong thực tiễn thi hành pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tại các TCTD, đặc biệt là trên địa bàn TP Hồ Chí Minh Từ các phân tích, đánh giá về các công trình khoa học tại mục 2.2, tác giả sẽ kế thừa các kết quả nghiên cứu đã đạt được và sẽ tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện các vấn đề

được liệt kê tại mục 2.2 Các vấn đề nhóm tác giả sẽ tiếp tục nghiên cứu và tìm ra những điểm mới, bao gồm:

Thứ nhất: Những vấn đề lý luận về xử lý tài sản bảo đảm là NOHTTTL để thực

hiện nghĩa vụ trong hợp đồng vay tại các TCTD

Thứ hai: TSTC là NOHTTTL, mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và HĐTD Thứ ba: Xử lý TSTC là NOHTTTL trong hợp đồng vay tại các TCTD

Thứ tư: Phân tích đánh giá thực trạng thực hiện pháp luật về xử lý tài sản bảo

đảm là NOHTTTL của HĐTD;

Thứ năm: Đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu

quả áp dụng thực hiện thế chấp tài sản là NOHTTTL trong HĐTD tại các ngân hàng thương mại nhằm tránh rủi ro cho các TCTD

3 MỤC TIÊU NGHIÊN CỨU

Đề tài góp phần làm rõ những vấn đề lý luận cũng như thực hiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm là NOHTTTL, thực tiễn thực hiện tại thành phố Hồ Chí Minh cụ thể như sau:

Xác định rõ nội dung pháp luật quy định về xử lý tài sản bảo đảm là NOHTTTL trong các hợp đồng vay tại các TCTD Trong quá trình phân tích, đánh giá làm rõ quy định của pháp luật về vấn đề xử lý TSTC là NOHTTTL trong hợp đồng vay tại các TCTD có sự liên hệ với pháp luật của một số quốc gia khác để có được những nhận định khách quan và khoa học

4 PHẠM VI NGHIÊN CỨU

Về nội dung: Hoạt động xử lý tài sản thế chấp là NOHTTTL trong hợp đồng vay tại các TCTD phân tích dưới góc độ là hoạt động kinh doanh TCTD cung cấp cho khách hàng vì mục tiêu lợi nhuận, xử lý thu hồi khoản vay từ các tài sản thế chấp hình thành trong tương lai trong hợp đồng vay để an toàn về vốn

Về thời gian: Từ năm 2019 – Nay, ngoài ra đề tà có sự liên hệ tới cac mốc thời gian là Giai đoạn từ năm 1997 đến năm 2010, là giai đoạn Luật NHNN và Luật Các TCTD năm 1997 ra đời; Giai đoạn từ năm 2010 đến nay, là giai đoạn Luật Các TCTD năm 2010 có hiệu lực và được áp dụng trong thực tiễn

Về không gian: nhóm tác giả lựa chọn các TCTD tại TP Hồ Chí Minh để tiến hành thu thập số liệu nghiên cứu bởi TP.Hồ Chí Minh là nơi có hoạt động tín dụng diễn ra sôi nổi Chính vì sự phát triển nhanh chóng nên hoạt động tín dụng tại TP Hồ

Chí Minh cũng gặp nhiều khó khăn, thách thức chẳng hạn như các vướng mắc, bất cập

trong việc xử lý tài sản thế chấp để thu hồi vốn vay của các TCTD 5 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

5.1 hương ph p ph n tích t ng hợp thống

Phương pháp này cũng được sử dụng trong tất cả các chương của đề tài, cụ thể được sử dụng để hệ thống những vấn đề lý luận; phân tích những quy định của pháp luật về thế chấp tài sản là NOHTTTL tại các ngân hàng thương mại Phân tích, đánh giá thực tế hiện nay việc xử lý tài sản là NOHTTTL tại các TCTD được thực hiện như thế nào: Từ đó, rút ra những đánh giá, kết luận, kiến nghị về định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện thế chấp tài sản là NOHTTTL tại các ngân hàng thương mại

5.2 Nhóm phương pháp nghiên cứu thực tiễn

5.2.1 hương ph p thu thập số liệu thứ cấp: Phương pháp này để phân tích số

liệu; tổng hợp tài liệu về thế chấp tài sản là NOHTTTL tại các ngân hàng thương mại Cách thức thực hiện: Nghiên cứu những bản án; báo cáo của hoạt động ngân hàng; hợp đồng thế chấp; HĐTD

5.2.2 hương ph p liệt

Đề tài sử dụng phương pháp liệt kê để liệt kê ra những văn bản, những nội dung pháp luật quy định về thế chấp tài sản là NOHTTTL tại các ngân hàng thương mại Phương pháp này được tác giả sử dụng ở tất cả các chương của đề tài

5.2.3 hương ph p so s nh

Phương pháp này được sử dụng để so sánh các khái niệm, quy định pháp luật về xử lý thế chấp tài sản là NOHTTTL tại các ngân hàng thương mại Từ đó làm rõ việc xử lý TSTC là nhà ở để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong HĐTD có ưu và khuyết điểm nào so với xử lý các loại TSTC khác

6 NỘI DUNG VÀ KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1.1 Khái quát chung về biện pháp bảo đảm trong hợp đồng vay 1.1.1 Khái niệm, đặc điểm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 1.1.2 Tài sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai

1.2 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1 Sự cần thiết của pháp luật xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.2 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 1.2.3 Đặc điểm xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 1.2.4 Cách thức xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

2.1 Nội dung pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

2.1.1 Nhóm quy phạm pháp luật về các trường hợp xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

2.1.2 Nhóm quy phạm pháp luật về phương thức xử lý 2.1.3 Nhóm quy phạm pháp luật về thủ tục xử lý

2.1.4 Nhóm quy phạm pháp luật về thanh toán tiền thu được từ xử lý

2.1.5 Quy định pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm của một số nước trên thế giới 2.2 Đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng vay tại các tổ chức tín dụng

2.2.1.Những thuận lợi 2.2.2 Những khó khăn

2.3 Thực tiễn thực hiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng vay tại Thành phố Hồ Chí Minh

2.3.1 Kết quả hoạt động thị trường bất động sản là nhà ở hình thành trong tương lai

2.3.2 Thực trạng thực hiện thế chấp dự án nhà ở hình thành trong tương lai của chủ dự án

2.3.3 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

2.3.4 Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về xử lý tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai tại các tổ chức tín dụng

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở

HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HỢP ĐỒNG VAY TẠI CÁC TCTD TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍNH MINH

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng vay tại các tổ chức tín dụng

3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng vay tại các tổ chức tín dụng

3.3.Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình hành trong tương lai tại Thành phố Hồ Chí Minh

3.3.1 Đẩy mạnh hoạt động công khai, minh bạch các dự án thế chấp tài sản

3.3.2 Tăng cường sự phối hợp giữa các cơ quan trong việc xử lý tài sản thế chấp là

nhà ở hình thành trong tương lai

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1.1 Khái quát chung về biện pháp bảo đảm trong hợp đồng vay 1.1.1 Khái niệm, đặc điểm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 1.1.1.1 Khái niệm biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ

Trong các giao dịch dân sự, việc bảo đảm quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng luôn là vấn đề được các bên chú trọng Để đạt được mục đích này thì cần một cơ chế có thể tác động để bên có nghĩa vụ buộc phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình Theo tác giả Lê Vũ Nam (2020 , khi một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng (không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhằm bắt buộc bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa vụ Nếu bên vi phạm có khả năng tài sản và đủ thiện chí để tiếp tục phối hợp với bên còn lại thì hợp đồng vẫn tiếp tục thực hiện Ngược lại, nếu bên vi phạm nghĩa vụ không có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ thì các chế tài cưỡng chế buộc thực hiện hợp đồng sẽ không phát huy tác dụng và quyền lợi của bên còn lại trong hợp đồng vẫn không được đảm bảo Do đó, nhằm khác phục tình trạng nói trên cũng như tạo điều kiện cho bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ có thể chủ động bảo vệ quyền và lợi ích của mình, các bên có thể thoả thuận biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật Cụ thể, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho phép bên có quyền có khả năng tác động trực tiếp đến tài sản của bên có nghĩa vụ khi bên này vi phạm nghĩa vụ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình

Theo tác giả Lê Vũ Nam (2015 : “Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chẳng hạn đặt cọc, ảo lãnh, cầm cố, phạt vi phạm… xuất hiện sớm trong các Bộ luật Manu của Ấn Độ vào thế kỷ I trước Công nguyên và trong Cổ luật La Mã” Ngày nay,

pháp luật của các nước theo hệ thống Dân luật như Pháp, Đức, Liên bang Nga, Nhật…quy định khá nhiều về các biện pháp bảo đảm như thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán thanh toán theo phương thức trả dần, trả chậm… Trong khi đó pháp luật các quốc gia theo hệ thống Thông luật như Hoa Kì lại không có quy định về các biện pháp đảm bảo mà thay vào đó là thuật ngữ “giao dịch đảm bảo” Tại Hoa Kỳ, “giao dịch đảm bảo” là các giao dịch có mục đích tạo lập

quyền lợi được đảm bảo bằng tài sản riêng hay tài sản cố định, gồm: hàng hoá, giấy tờ có giá hoặc thậm chí là tài sản vô hình

Ở Việt Nam, khái niệm giao dịch bảo đảm lần đầu tiên được quy định tại Điều 5 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 quy định: “Các bên ký kết hợp đồng kinh tế có quyền thoả thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản theo quy định của pháp luật” Tiếp đó, Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định từ Điều 324 đến Điều 376 về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Nghị định 165/1999/NĐ – CP về giao dịch bảo đảm ngày 19 tháng 11 năm 1999 làm rõ hơn khái niệm giao dịch đảm bảo Theo đó, giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp; bảo lãnh bằng tài sản, trong đó, bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

BLDS năm 2005 tại Khoản 1, Điều 323 quy định về giao dịch đảm bảo như sau: Giao dịch đảm bảo là giao dịch dân sư do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại Điều 318 Bộ luật này” Khoản 1 Điều 318 liệt kế các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp (quy định từ Điều 318 đến Điều 387)

BLDS năm 2015 nâng số lượng các biện pháp bảo đảm từ 7 biện pháp (theo BLDS 2005 thành 9 biện pháp Các biện pháp được quy định tại Điều 292 gồm: cầm cố tài sản, TCTS, đăt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản Gồm 59 Điều từ Điều 292 đến Điều 350

Như vậy, pháp luật Việt sử dụng cả thuật ngữ là “giao dịch đảm bảo” và “các biện pháp bảo đảm” Trong đó, giao dịch bảo đảm là hoạt động được thực hiện giữa các bên trong quan hệ hợp đồng để nhằm bảo đảm thực hiện những nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng Đây được có là trường hợp “dự phòng” khi bên nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện chậm nghĩa vụ nhằm “ngăn ngừa” những hậu quả xấu có thể xảy ra Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản mà bên có nghĩa vụ sử dụng cho việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽ bị bên có quyền thực hiện xử lý Cách thức xử lý các tài sản đảm bảo được gọi là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ Theo GS.TS.Hoàng Thế Liên (2013):

tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)” Đây cũng là một khái niệm cho thấy đầy đủ các đặc điểm của

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Hiện nay có 02 nhóm biện pháp bảo đảm là không có thoả thuận và có thoả thuận Đối với nhóm biện pháp có thoả thuận (thực chất đây là nhóm giao dịch dân sự, kéo theo hệ quả tất cả các giao dịch dân sự sẽ được áp dụng cho biện pháp bảo đảm Số lượng biện pháp tại BLDS 2005 là 7 biện pháp; hiện nay BLDS 2015 nâng lên thành 9 biện pháp (thêm 2 biện pháp bảo đảm là cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu và đồng thời có quy định thêm khả năng thoả thuận biện pháp bảo đảm khác

Việc quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết bởi đó chính là công cụ góp phần bảo vệ kỷ cương, kỷ luật hợp đồng, đồng thời thiết lập cơ chế an toàn trong giao dịch dân sự Từ đó, người dân có cơ hội tham gia vào qua hệ nghĩa vụ tìm kiếm nguồn vốn, góp phần thúc đẩy kinh tế phát triển

Thứ hai, biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ và phạm vi bảo đảm của biện ph p do c c b n thoả thuận Pháp luật của Việt Nam đã quy định một loạt các biện

pháp đa dạng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ Các bên liên quan sẽ căn cứ vào tính chất quan trọng của nghĩa vụ hoặc tình hình tài chính cá nhân của mình để lựa chọn biện pháp bảo đảm thích hợp cho việc thực hiện nghĩa vụ Hơn nữa, phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự có thể được xác định thông qua các

thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, và có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm sẽ không chỉ gồm việc trả lãi mà còn cả việc bồi thường thiệt hại Về nguyên tắc, phạm vi bảo đảm của các biện pháp không được vượt quá giới hạn đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ được áp dụng; ngay cả khi người có trách nhiệm mang nghĩa vụ đã cung cấp một tài sản có giá trị cao hơn nhiều lần so với giá trị của nghĩa vụ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, mục tiêu cuối cùng của việc bảo đảm đó vẫn chỉ là đảm bảo rằng người mang nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đã được xác định

Thứ ba, các biện ph p bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mang tính dự phòng Cụ

thể, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện một cách đầy đủ thì các biện pháp đó sẽ không được áp dụng Trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm, quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý đối với tài sản đó bị hạn chế (không được tự do chuyển nhượng… Nếu đến hạn bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình thì biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đó chấm dứt Lúc này, bên có nghĩa vụ được khôi phục đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm: được nhận lại tài sản và đầy đủ các giấy tờ hợp pháp liên quan đến tài sản từ bên có quyền hay bên nắm giữ tài sản bảo đảm.”Ngược lại, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, tài sản đảm bảo sẽ bị xử lý

Thứ tư, đối tượng chủ yếu của c c biện ph p bảo đảm nghĩa vụ d n sự là tài sản, tuy nhiên, cũng có biện pháp mà đối tượng là uy tín của bên bảo đảm (biện pháp

bảo lãnh và biện pháp tín chấp Tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, có thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau Đây có thể là tài sản vật chất (bao gồm cả tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai , tiền mặt, giấy tờ có giá trị hoặc quyền sở hữu tài sản Tuy nhiên, điều quan trọng là những tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và không có tranh chấp về quyền sở hữu hay quyền sử dụng.Tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự phãi là tài sản phải được phép tự do lưu thông trên thị trường, không gắn với bất kỳ hạn chế nào Điều này là để đảm bảo tính linh hoạt trong việc ứng dụng các biện pháp thi hành án liên quan đến tài sản này

Thứ năm, các biện ph p bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là biện ph p có thể

kiểm soát, quản lý và bảo vệ lợi ích của các bên trong hợp đồng, pháp luật Việt Nam có các quy định về trình tự, thủ tục đăng ký các biện pháp đảm bảo Tuỳ vào tính chất của tài sản, pháp luật quy định các trường hợp cần đăng ký và không cần đăng ký Các biện pháp bảo đảm buộc phải đăng kí được quy định tại Nghị định 10/2017/NĐ-CP bao gồm: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, cầm cố thế chấp tàu bay, tàu biển, thế chấp tài sản gắn liền với đất HTTTL Việc đăng ký biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ về mặt pháp lý là nhằm xác lập quyền của bên nhận bảo đảm với các bên thứ ba, đồng thời xác định ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản đảm bảo

Thứ sáu, c c biện ph p bảo đảm được quy định nhằm mục đích n ng cao tr ch nhiệm thực hiện nghĩa vụ của những người có nghĩa vụ và bảo vệ lợi ích cho b n có quyền Qua việc áp dụng các biện pháp này, bên có quyền sẽ không còn rơi vào

thế bị động (phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên nghĩa vụ mà nên chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao dịch dân sự, thương mại đã ký kết (thông qua việc trực tiếp tác động vào tài sản bảo đảm Các biện pháp này đã được thiết lập nhằm góp phần xây dựng cơ sở pháp lý an toàn cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng cố kỷ luật hợp đồng và đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thường của các quan hệ tài sản

1.1.2 Tài sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai 1.1.2.1 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Khoản 1 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 đã đưa ra khái niệm nhà ở Theo đó,“nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân” Như vậy, xét về mục đích sử dụng, “nhà ở” theo quy định của Luật

Nhà ở 2014 xét về mục đích sử dụng là phải là công trình xây dựng nhân tạo, được tạo ra từ những vật liệu xây dựng có kiến trúc kiên cố, là chỗ ngụ cư mà con người có thể sống được, phục vụ cho con người trong việc việc ở và sinh hoạt hàng ngày Nhà ở có nhiều loại, bao gồm: nhà ở riêng lẻ, nhà ở chung cư và nhà ở xã hội

Hiện nay, nhà ở được coi là một loại tài sản Tài sản có thể là tài sản hiện tại hoặc tài sản HTTTL Pháp luật Việt Nam có quy định hai khái niệm bao gồm tài sản

HTTTL tại BLDS 2015 và NOHTTTL tại Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh BĐS qua từng thời kì

Khái niệm tài sản HTTTL được quy định tại BLDS 2015 như sau: “tài sản HTTTL bao gồm tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.”

Khái niệm NOHTTTL được quy định tại Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh BĐS như sau:

- Luật Kinh doanh BĐS 2006 Cụ thể: “Mua bán nhà, công trình xây dựng HTTTL là việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể” (Điều 4

- Luật Kinh doanh BĐS 2014: “NOHTTTL là nhà ở, công trình xây dựng đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”

Kết hợp khái niệm tài sản của BLDS năm 2015 với khái niệm tại Luật Kinh doanh BĐS và Luật Nhà ở 2014,“nhóm tác giả có thể khái quát lại rằng tài sản tài sản HTTTL là gồm tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch Nhà ở cũng là một dạng của tài sản nên một khi nó đáp ứng được các đặc tính chủ yếu của tài sản HTTTL thì đó cũng

là NOHTTTL Vì thế, các yếu tố được liệt kê dưới đây nếu đáp ứng đủ thì tài sản đó được xác định là NOHTTTL:”

Về mặt vật chất: Một ngôi nhà, dù chưa hoàn thiện hay đã hoàn thiện, có thể được xem như một vật thể có thể định rõ và sử dụng theo tính năng và mục đích của nó

Về mặt pháp lý: Trong trường hợp này, quyền sở hữu của chủ sở hữu chưa được xác lập vào thời điểm giao dịch Quyền sở hữu này có thể là quyền sở hữu ban đầu hoặc là quyền sở hữu tiếp theo khi chủ sở hữu ban đầu chuyển nhượng cho chủ mới.

Trên cơ sở đã trình bày các nội dung tại phần trên chúng ta có thể rút ra khái niệm cho loại tài sản này như sau: “NOHTTTL bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp”

1.1.2.2 Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai

Từ các khái niệm luật định, NOHTTTL mang các đặc điểm sau:

Thứ nhất, NOHTTTL là một loại tài sản là vật thoả mãn điều iện như mang lại lợi ích cho con người và có gi trị sử dụng Mặc dù nhà ở đó được HTTTL,

ở thời điểm xác lập giao dịch nhà ở đó chưa tồn tại, sẽ tồn tại trong tương lai nhưng nó cũng đáp ứng giá trí sử dụng và trị giá được bằng tiền đem lại giá trị vật chất Về mặt thực tế, nhà ở đó mới đang trong quá trình xây dựng có thể mới hoàn thành xong phần móng tương ứng với 1/3 công trình là cơ sở để xác định được nhà ở đó sẽ hoàn thiện trong tương lai

Thứ hai, chủ sở hữu chưa thể thực hiện đầy đủ c c quyền đối với NOHTTTL

như quyền chiếm hữu, quyền sử dụng ngôi nhà đó Tại thời điểm hiện tại nó chưa được hình thành hoặc tài sản đó đã tồn tại rồi, nhưng chưa thuộc sở hữu của bên bảo đảm Do đó, nó được gọi là tài sản HTTTL Chính vì đặc điểm này là tài sản HTTTL chứa đựng nhiều rủi ro hơn so với tài sản hiện có Để thực hiện cho việc giao dịch giữa các bên mới chỉ thực hiện hợp đồng mua bán mà chưa thực hiện quyền chiếm hữu, quyền sử dụng đối với nhà ở đó Sau thời gian thi công, hoàn thành, nghiệm thu thì lúc đó các bên mới chốt lại bàn giao nhà, bàn giao quyền sở hữu Vì lý do đó, trong các

giao dịch bảo đảm tiền vay thì việc căn cứ trên một tài sản chưa hình thành để buộc bên có nghĩa vụ cam kết thực hiện nghĩa vụ chứa đựng nhiều rủi ro so với việc căn cứ trên tài sản hiện có Hiện nay, để giảm thiểu rùi ro này, tất cả các CĐT khi xây dựng dự án chung cư dạng NOHTTTL đều phải được một TCTD bảo lãnh, và người mua nhà ở có thể vay vốn cũng tại TCTD này

Thứ ba, c c b n thực hiện giao dịch NOHTTTL phải thoả mãn c c điều iện nhất định luật định đối với từng loại giao dịch cụ thể Ví dụ, đối với NOHTTTL sử

dụng trong các giao dịch đảm bảo thì CĐT phải có các hồ sơ, giấy tờ như sau: giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt; nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng…(Khoản 2 Điều 7 Thông tư 26/2015/TT-NHNN Đặc điểm này xuất phát từ mức độ rủi ro của loại tài sản này nên buộc nhà nước phải đặt ra các điều kiện nhất định để phòng ngừa rủi ro đối với các giao dịch đảm bảo, đặc biệt là gia dịch thế chấp vay vốn bằng loại tài sản HTTTL

1.1.2.3 Phân loại nhà ở hình thành trong tương lai

Căn cứ vào cấu trúc nhà ở thì NOHTTTL gồm các loại sau:

- Căn hộ chung cư HTTTL: đây là các căn hộ khép kín bao gồm các phòng riêng và được xây dựng trên cùng một khu đất Các căn hộ này tạo nên khu chung cư

- Nhà ở liền kề HTTTL: đó là một loại nhà đất thuộc các dự án thương mại - Nhà ở biệt thự HTTTL: Là nhà đất gồm sân, vườn, có không gian rộng rãi, thoáng đãng, nhìn ra sân vườn hoặc phong cảnh đường phố, có hơn 3 mặt thoáng

Căn cứ vào đối tượng sở hữu NOHTTTL thì NOHTTTL được phân chia thành: - Nhà ở xã hội HTTTL: là nhà ở do nhà nước, tổ chức hoặc cá nhân đầu tư xây dựng cho các đối tượng đặc biệt theo quy định của pháp luật

- Nhà ở thương mại HTTTL: nhà ở do các CĐT thuộc các thành phần kinh tế đầu tư với mục đích bán theo cơ chế thị trường

- Nhà ở công vụ HTTTL: là nhà ở do nhà nước xây dựng, có các đối tượng thuộc biên chế nhà nước, đang thực hiện nhiệm vụ theo quy định

1.1.2.4 Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương được hình thành dựa trên khái niệm thế chấp Theo từ điển tiếng Việt của tác giả Đào Duy Anh (2000 , “thế chấp” là

từ có nguồn gốc Hán – Việt Theo đó, “thế chấp là việc sử dụng tài sản làm vật đảm bảo, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng chi trả đúng hạn” Thế chấp là

biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự và đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại Ở thời La Mã cổ đại, các quan cấp chính cho pháp người có quyền có thể áp dụng biện pháp hypotheca (thế chấp trong hợp đồng để đảm bảo bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ Trong hợp đồng mà các bên giao kết, các bên sẽ thoả thuận, cam kết lựa chọn một tài sản nào đó để dự phòng, tức là tài sản này sẽ bị bán để chuyển đổi thành tiền để thanh toán khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ Một số quốc gia như Hy Lạp, Ai Cập yêu cầu các cam kết dùng TSTC buộc phải lập thành văn bản và công chứng, trong khi ở Lã Mã lại không yêu cầu thủ tục này (Witold Wolodkiewicz & Maria Zablocka, 1999) Biện pháp thế chấp được sử dụng rộng rãi và phát triển mạnh mẽ tại La Mã, tạo tiền đề cho sự ra đời của pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống Dân luật (Civil Law như: Đức, Pháp, Nhật Bản…

Khái niệm thế chấp được quy định tại Bộ luật Dân sự Pháp như sau: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với BĐS được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ” (Điều 2114 Tại Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định: “người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ BĐS mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” Nhìn chung, khái niệm thế chấp trong Bộ luật Dân

sự các nước Dân luật chịu ảnh hưởng của Luật La Mã cổ đại Biện pháp thế chấp được quy định trong pháp luật của các quốc gia Dân luật là một biện pháp đảm bảo và mang các đặc điểm nhất định Thứ nhất, đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS Thứ hai, khi thế chấp tài sản, không có sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản từ người có nghĩa vụ sang người có quyền trừ khi người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ

Tại các nước theo hệ thống Thông luật (Common Law như Hoa Kỳ, Anh, Úc, Canada…thì biện pháp thế chấp được phát triển dựa trên hai học thuyết: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ TSTC (Corgel, J., Ling, D., & Smith, H, 2001 Theo hệ thống luật cũ của Úc quan niệm về thế chấp theo thuyết quyền sở hữu, tức là người nhận thế chấp có quyền nhận sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, luật

pháp và toà án ở các nước theo thuyết này nói chung và tại Úc nói riêng đã sửa đổi quyền của người nhận thế chấp, theo đó, người nhận thế chấp chỉ được có quyền sở hữu khi người vay không hoàn trả khoản vay theo như hợp đồng (Louise Gullifer, 2009) Như vậy, từ thuyết quyền sở hữu, một quan niệm mới về thế chấp được hình thành đó là thuyết giữ TSTC Theo đó, chủ nợ không được quyền sở hữu tài sản mà chỉ được tịch biên tài sản khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ (Richard A Mann & Barry S Robert, 2004) Học thuyết này được sử dụng rộng rãi tại Hoa Kỳ, bao gồm các tiểu bang như: New York, Florida…

Nhóm tác giả nhận thấy, cả hai hệ thống Dân luật và Thông luật đều có điểm chung đó là: (i Đối tượng của thế chấp là BĐS (tuy nhiên một số nước theo hệ thống Thông luật như Hoa Kỳ ghi nhận động sản cũng có thể là đối tượng của biện pháp thế chấp ; (ii Không có sự chuyển giao quyền sở hữu TSTC từ người có nghĩa vụ sang người có quyền Khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp sẽ căn cứ vào hợp đồng thế chấp để tiến hành tịch biên TSTC nhằm mục đích xử lý nợ

Tại Việt Nam, khái niệm thế chấp tài sản hình thành đựa trên quy định của Bộ

luật Dân sự Việt Nam qua từng giai đoạn BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đốivới bên có quyền” (Điều 346 Sau một khoảng thời gian áp dụng, BLDS

2005 tiếp tục làm rõ hơn khái niệm thế chấp tài sản tại Điều 342 như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (Sau đây gọi là bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩavụ dân sự đối với bên thứ ba (sau đây gọi là bên nhận thế chấp và khôngchuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Đến BLDS 2015 thì

“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp); TSTC do bên thế chấp giữ Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ TSTC” (Điều 317

Qua các khái niệm nói trên, nhóm tác giả nhận thấy rằng khái niệm thế chấp tài sản ngày càng được quy định rõ ràng hơn Từ các quy định này, có thể nhận thấy thế chấp tài sản có nhưng đặc điểm sau: (i nguồn gốc phát sinh quan hệ thế chấp tài sản là từ một quan hệ nghĩa vụ được xác lập trước đó; (ii) TSTC có thể là động sản hoặc BĐS (trên thực tế, TSTC thường là BĐS, trong đó đặc biệt là nhà ở hoặc NOHTTTL

bởi đây là các tài sản mang giá trị lớn, có tính cố định, khó có thể di dời nên phù hợp làm TSTC ; (iii người thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên thế chấp

Hiện nay, tuy pháp luật Việt Nam chưa có khái niệm cụ thể về thế chấp nhà ởHTTTL nhưng từ khái niệm thế chấp tại BLDS 2015, nhóm tác giả quan niệm rằng: Thế chấp NOHTTTL là việc bên thế chấp dùng tài sản là nhà ở được hình thành từ vốn vay; nhà ở đang trong giai đoạn hình thành hay đang được tạo lập tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả vốn vay

Việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương bao gồm các đặc điểm sau: (i) Đặc điểm về chủ thể:

Trong quan hệ thế chấp NOHTTTL bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp Bên thế chấp NOHTTTL phải đủ điều kiện để sở hữu tài sản đó tại thời điểm thế chấp Căn cứ theo Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014, có ba chủ thể được thế chấp NOHTTTL là: (i) CĐT dự án xây dựng nhà ở được thế chấp nhà ở xây dựng trong dự án tại TCTD đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc xây dựng nhà ở đó; (ii Tổ chức, cá nhân xây dựng NOHTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại TCTD đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở; (iii Tổ chức, cá nhân mua NOHTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của CĐT được thế chấp nhà ở này tại TCTD đang hoạt động tại Việt Nam để mua chính nhà ở đó

Bên nhận thế chấp là NOHTTTL là những tổ chức có khả năng tham gia quan hệ cho vay theo quy định pháp luật ngân hàng và các TCTD Sở dĩ số lượng chủ thể nhận thế chấp NOHTTTL bị hạn chế là do hợp đồng thế chấp được ký sau HĐTD và chủ thể tham gia vào quan hệ tín dụng là các tổ chức có chức năng cấp tín dụng theo quy định pháp luật ngân hàng và các TCTD Như vậy, chỉ có các tổ chứng tín dụng mới có khả năng cho vay

(ii) Đặc điểm về TSTC:

Trong quan hệ thế chấp NOHTTTL, bên thế chấp không chuyển giao nhà ở sang cho bên nhận thếp chấp Tại thời điểm thế chấp, các bên cũng không sử dụng nhà ở đang thế chấp để sinh lợi do nhà ở tại thời điểm thế chấp chỉ là tài sản hình thành trên giấy tờ hay đang quá trình xây dựng, hình thành

(iii Đặc điểm về điều kiện thế chấp là NOHTTTL:

Vì nhà ở HTTL là một loại tài sản đặc biệt, có mức độ rủi ro nhất định nên giao dịch thế chấp bằng NOHTTTL phải thoả mãn các điều kiện luật định Căn cứ vào BLDS 2005, nhóm tác giả nhận thấy rằng các quy định định liên quan đến thế chấp tài sản là NOHTTTL chỉ ở mức chung chung và được quy định gộp với điều kiện thế chấp tài sản HTTTL Điều này khá dễ hiểu bởi BLDS 2005 chưa có quy định khái niệm NOHTTTL nên cũng chưa xây dựng khung pháp lý quy định các điều kiện để thế chấp loại tài sản này Quyền thế chấp NOHTTTL được quy định lần đầu tiên tại Nghị

định số 71/2010/NĐ – CP quy định: “Tổ chức, cá nhân mua NOHTTTL của doanh nghiệp kinh doanh BĐS được quyền thế chấp nhà ở tại TCTD để vay vốn” (Điều 61

Tuy nhiên quy định chỉ ở mức sơ khai, chỉ nhấn mạnh việc các chủ thể nào có quyền thế chấp NOHTTTL chứ chưa nêu được nhà ở nào được thế chấp, thời điểm thế chấp hay điều kiện thế chấp

Tiếp theo, thủ tục thế chấp NOHTTTL được quy định tại Thông tư số 01/2014/ TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp NOHTTTL theo quy

định tại nghị định số 71/2010/NĐ – CP TheoThông tư này: “NOHTTTL được thế chấp để vay vốn theo quy định tại Thông tư này bao gồm nhà ở thương mại và nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở, cụ thể là: 1 Căn hộ chung cư được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở; 2 Nhà ở riêng lẻ (bao gồm nhà biệt thự, nhà ở liền kề) được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở” (Điều 5

Các thủ tục tiến hành thế chấp loại tài sản này cũng được quy định cụ thể tại Thông tư số 01/2014/ TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT Theo đó, NOHTTTL có thể dùng để thế chấp khi thoả mãn các điều kiện sau:

“1 Đã có thiết kế k thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết với doanh nghiệp kinh doanh BĐS theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy

định của pháp luật;

2 Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo

3 Thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà dự án này đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho CĐT dự án theo quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở xã hội” (Điều 6)

Chế định thế chấp nhà ở, đặc biệt là NOHTTTL, ngày càng nhất quán thông qua việc các khái niệm NOHTTTL hay điều kiện thế chấp NOHTTTL tại Luật Nhà ở 65/2014/QH13 có hiệu lực từ 01/7/2015 thay thế luật nhà ở số 56/2005/QH11 (Điều 3, Điều 147 và Điều 148 Cụ thể, chủ sở hữu muốn thế chấp tài sản là NOHTTTL phải đáp ứng đủ các điều kiện sau:

Thứ nhất, “trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở quy định tại khoản 2 Điều 147 của Luật này thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng.”

Thứ hai, “trường hợp người thế chấp NOHTTTL mua nhà ở của CĐT trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với CĐT, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho CĐT theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này” (Điều 148

(iv Đăng ký giao dịch đảm bảo

TSTC là NOHTTTL, là loại tài sản phải đăng ký giao dịch bảo đảm Việc đăng ký giao dịch thế chấp NOHTTTL được thực hiện tại Văn phòng đăng lý đất đai Việc đăng ký giao dịch đảm bảo sẽ xác định được tài sản bảo đảm cụ thể, giúp bên nhận bảo đảm xác định rõ phần nghĩa vụ được bảo đảm trên giá trị tài sản đó có tương đương, phù hợp hay không Từ đó, quyền và lợi ích của họ mới được bảo đảm

1.1.3 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng vay

Như đã phân tích, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được đặt ra nhằm đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ nào đó và nó luôn gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm Cụ thể, quan hệ tín dụng, nghĩa vụ cần được bảo đảm là nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng vay được kí kết giữa khách hàng vay vốn và TCTD Trên phương

diện học thuật, có nhiều quan điểm khác nhau về mối quan hệ giữa hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp

Quan điểm của tác giả Trương Thanh Đức (2011 , mối quan hệ giữa hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp được xem là hợp đồng chính và hợp đồng phụ Trong đó, hợp đồng vay là hợp đồng chính, từ đó là căn cứ phát sinh hợp đồng phụ là hợp đồng thế chấp Nếu HĐTD vô hiệu thì hợp đồng thế chấp cũng vô hiệu theo Tuy nhiên, nếu hợp đồng thế chấp bị vô hiệu thì không chắc chắc HĐTD cũng vô hiệu

Quan điểm khác cho rằng mối quan hệ giữa HĐTD với hợp đồng thế chấp không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ Quan điểm này xuất phát từ Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, các nhà làm luật cho rằng hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm không hẳn có mối liên hệ hợp đồng chính – hợp đồng phụ Hợp đồng vay sẽ ảnh hưởng đến hợp đồng thế chấp

trong các trường hợp nhất định Trường hợp thứ nhất, nếu hợp đồng vay bị vô hiệu

hay có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên, đồng thời các bên chưa được thực hiện hợp đồng vay thì hợp đồng thế

chấp bị chấm dứt Trường hợp thứ hai, tại thời điểm hợp đồng vay bị vô hiệu hay huỷ

bỏ, các bên đã thực hiện được một phần hay toàn bộ hợp đồng vay thì hợp đồng thế chấp không chấm dứt Ví dụ, nếu hợp đồng vay bị huỷ bỏ do ý chí đơn phương của bên khách hàng, tuy nhiên TCTD đã tiến hành giải ngân cho khách hàng thì vẫn có quyền xử lý TSTC để thu hồi số tiền đã giải ngân cho khách

Tổng hợp từ hai quan điểm trên, nhóm tác giả nhận thấy rằng bản thân mỗi hợp đồng này (Hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp có đủ các yếu tố cấu thành một hợp đồng Chính vì vậy, hai hợp đồng này phát sinh tự thân sẽ phát sinh hiệu lực chứ không phụ thuộc vào nhau Mặc dù mục đích của hợp đồng thế chấp là nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả vốn vay theo như hợp đồng vay, tuy nhiên hiệu lực của hai hợp đồng này nên được xem xét riêng biệt như quan điểm thư hai Nói cách khác hợp đồng vay chỉ nên ảnh hưởng đến hợp đồng thế chấp trong một số trường hợp nhất định, tuỳ thuộc vào các giai đoạn thực hiện hợp đồng Hiện nay, BLDS 2015 cũng không quy định rõ ràng rằng hợp đồng vay là chính và hợp đồng thế chấp là phụ Nếu tiếp tục xem hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ thì các TCTD có thể gặp rủi ro trong

TCTD lại không có căn cứ xử lý TSTC bởi hợp đồng thế chấp bị huỷ bỏ do hợp đồng chính bị huỷ bỏ Từ đó, quan điểm thứ hai càng nên được phát huy nhằm phòng tránh những rủi ro trong hoạt động cho vay của các TCTD

1.2 Xử lý TSTC là nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1 Sự cần thiết của pháp luật xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1.1 Đối với tố chức tín dụng

Hiện nay, cùng với sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế, các hoạt động tín dụng cũng trở nên sôi nổi hơn Trong nền kinh tế thị trường, vay và cho vay là một nhu cầu tất yếu, đồng thời thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phổ biến và hiệu quả Tài sản đảm bao trong giao dịch thế chấp ngày càng phong phú, TSTC có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản HTTTL Như đã phân tích, bên thế chấp tài sản là NOHTTTL có thể là CĐT hoặc cá nhân, tổ chức có nhu cầu mua nhà để ở, khách hàng có xu hướng thế chấp loại tài sản này để vay vốn Các TCTD cũng bắt đầu cho vay dựa trên tài sản HTTTTL và điều này mang lại bất cấp cho các TCTD trong vấn đề xử lý tài sản đảm bảo là NOHTTTL Với tình trạng “bong bóng BĐS” vỡ đã khiến các TCTD lao đao và nợ xấu trở thành vấn đề lớn không dễ giải quyết của nền kinh tế Theo số liệu từ NHNN năm 2017, tỷ lệ nợ xấu của toàn hệ thống tại thời điểm 9/2017 là khoảng 566.000 tỷ đồng, tương đương tỷ lệ 8,61% (Thông tin pháp luật tài chính, 2017) Tuy tỷ lệ nợ xấu có giảm sao với năm 2016 nhưng đây vẫn là mức cao Nhằm khắc phục các tồn tại trong giai đoạn kinh tế khó khăn, các TCTD cũng dồn lực vào công tác xử lý nợ xấu, trong đó xử lý tài sản bảo đảm là biện pháp chủ yếu Tại thời điểm này, Quốc hội thể chế hóa công tác xử lý nợ xấu thông qua việc xây dựng và ban hành Nghị quyết 42/2017/QH14 nhằm tạo khuôn khổ pháp lý đồng bộ, thống nhất về xử lý nợ xấu, cũng như tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc nằm hỗ trợ các TCTD trong việc xử lý hiệu quả nợ xấu, tạo điều kiện để các TCTD tiếp tục phát huy khả năng dẫn vốn chủ đạo Vấn đề xử lý tài sản đảm bảo được quy định tại BLDS, sau đó Nghị định 21/2021/NĐ-CP ra đời hướng dẫn cụ thể cách thức xử lý tài sản đảm bào HTTTL nhằm cải thiện khả năng xử lý nợ quá hạn bằng tài sản bảo đảm HTTTL của các TCTD

Có thể thấy, các TCTD đã và đang rất cần các quy định pháp luật về xử lý TSTC để cải thiện khả năng xử lý nợ xấu Mặc dù thế chấp tài sản là biện pháp đảm bảo an toàn, được sử dụng phổ biến nhưng nếu TSTC là NOHTTTL – một loại tài sản có thể chưa hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp cũng tồn tại một số rủi ro nhất định Hiện nay, pháp luật Việt Nam quy định khá đầy đủ về các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng để phòng tránh rủi ro Tuy pháp luật về xử lý tài sản đảm bảo HTTTL vẫn còn những hạn chế nhất định (sẽ được phân tích ở Chương 2 nhưng nhìn chung vẫn tạo được cơ sở pháp lý nền tảng để các TCTD có thể xử lý tài sản đảm bảo là tài sản HTTTL nói chung và NOHTTTL nói riêng

1.2.1.2 Đối với nhà nước

Với vai trò là chủ thể điều tiết và quản lý hoạt động của các NHTM, nhà nước đã xây dựng các quy định về xử lý tài sản đảm bảo nói chung và TSTC nói riêng nhằm cung cấp nền tảng pháp lý cho các NHTM tiến hành thu hồi nợ Từ năm 2012, NHNN đã có những định hướng và giải pháp cụ thể theo lộ trình cho hoạt động quản lý nợ xấu Quản lý nhà nước đối với nợ xấu tại các NHNN là sự tác động có tổ chức, mang tính quyền lực công của NHNN và các cơ quan trong bộ máy của NHNN, thông qua hệ thống pháp luật và chính sách để điều chỉnh các hành vi và quy trình tín dụng của NHNN, nhằm mục tiêu đảm bảo an toàn, hiệu quả và phát triển bền vững của hệ thống

ngân hàng Trong đó, nhà nước thực thi các biện pháp nhằm phòng ngừa và hạn chế sự

phát sinh của nợ xấu cũng như các biện pháp xử lý nợ xấu để các NHNN tăng doanh

thu, giảm chi phí và nâng cao hiệu quả hoạt động của mình Nhờ vậy, nợ xấu của hệ

thống NHTM Việt Nam đã dần được kiểm soát (Phạm Phú Thái, 2020

Nhằm khắc phục tình trạng nợ xấu, nhà nước đã tiến hành việc xây dựng khung pháp lý về xử lý tài sản đảm bảo chặt chẽ nhằm hạn chế những tồn tại trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tại các NHTM Như đã phân tích, biện pháp thế chấp tài sản (ngày nay có thêm tài sản HTTTL là biện pháp có tính đảm bảo cao, thường được các TCTD và khách hàng lựa chọn sử dụng Trên thực tế, vì nhu cầu “an cư, lạc nghịệp” thì ngày càng nhiều khách hàng lựa chọn thế chấp chính NOHTTTL để vay vốn mua nhà Nhằm tối đa lợi nhuận thì khách hàng có nhu cầu mua nhà ở đang trong quá trình

sản được thế chấp khá phổ biến tại các TCTD Trước đây, nhà nước chưa có quy định điều tiết việc thế chấp và xử lý loại tài sản này nhưng hiện nay, khung pháp lý về loại tài sản này đã dần được hoàn thiện Việc nhà nước nỗ lực trong việc xây dựng các quy định xử lý TSTC là NOHTTTL là một tín hiệu khả quan cho các NHTM Nhờ vào các căn cứ pháp lý này, các TCTD đã có cải thiện trong việc xử lý TSTC HTTTL để thu hồi nợ

Theo báo cáo của Chính phủ và NHNN trình Quốc hội tại Kỳ họp thứ 3, Quốc hội Khóa XV, tính đến ngày 31/12/2021, tức sau gần 5 năm áp dụng Nghị quyết 42/2017/QH14,“tổng số nợ xấu đã xử lý được đạt 380,2 nghìn tỷ đồng, bằng 47,9% số nợ xấu theo Nghị quyết 42/2017/QH14tại thời điểm 15/8/2017 và số nợ xấu theo Nghị quyết 42/2017/QH14phát sinh mới trong thời gian Nghị quyết 42/2017/QH14có hiệu lực Trong đó, khách hàng trả nợ đạt 148 nghìn tỷ đồng, chiếm tới gần 40% tổng số nợ xấu đã được xử lý Số còn lại đến từ việc áp dụng các chính sách thí điểm xử lý nợ xấu quy định tại Nghị quyết 42/2017/QH14.”

Như vậy, các chích sách, chủ trương, quy định pháp luật liên quan đến xử lý tài sản đảm bảo HTTTL nhằm thu hồi nợ đã và đang là công cụ hiệu quả mà qua đó nhà nước có thể khắc phục tình hình nợ xấu tại các NHTM, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi để các NHTM tiếp tục phát triển hoạt động tín dụng

1.2.2 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

Trong quan hệ thế chấp, khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ thì TSTC sẽ được xử lý theo quy định pháp luật TSTC thường là các tài sản có giá trị lớn, việc xủ lý TSTC liên không chỉ liên quan đến bên thế chấp mà còn có thể ảnh hưởng đến lợi ích của các bên khác có liên quan đến TSTC Vì vậy, pháp luật quy định chặt chẽ về việc xử lý TSTC Hiện nay, nhóm tác giả nhận thấy vẫn chưa có khái niệm nhất quán về chính thống về xử lý TSTC Nhóm tác giả tiếp cận nghiên cứu vấn đề xử lý TSTC dưới hai góc độ bao gồm góc độ kinh tế và góc độ pháp lý

Dước góc độ kinh tế thì việc xử lý TSTC chính là bán TSTC nhằm thu lại những lợi ích thuộc về bên thế chấp (lợi ích phải nằm trong phạm vi giá trị TSTC (Vũ Thị Hồng Yến, 2017 Trên thực tế, TSTC tồn tại dưới dạng vật và sẽ được quy đổi ra tiền để đền bù cho lợi ích của bên nhận thế chấp Giá trị và tính thanh khoản của TSTC được quan tâm chủ yếu do chúng ảnh hưởng đến vấn đề đảm bảo quyền lợi của bên thế

chấp Nói cách khác, giá trị của TSTC phải tương đương với phần lợi ích của bên nhận thế chấp nhằm đảm bao an toàn, quyền lợi cho bên nhận thế chấp, từ đó, hoạt động tín dụng được thúc đẩy phát triển

Dưới góc độ pháp lý, xử lý TSTC được quy định như sau:

BLDS 2005, 2015 không có quy định khái niệm xử lý TSTC Việc này khá dễ hiểu bởi xây dựng một khái niệm về xử lý TSTC không thực sự mang lại ý nghĩa trong thực tiễn áp dụng Thay vào đó, các nhà làm luật tập trung xây dựng các quy định về phương thức, quy trình xử lý TSTC sao cho an toàn, đồng thời hạn chế việc chủ nợ lạm quyền trong quá trình xử lý

Ở pháp luật các nước khác trên thế giới như Pháp, Nhật cũng có quy định tương

tự như pháp luật Việt Nam Theo Điều 2078 BLDS Pháp thì “chủ nợ được xử lý tài sản bảo đảm nếu bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ thanh toán, việc xử lý này chỉ thực hiện khi có phán quyết của toà án rằng tài sản đảm bảo sẽ được dùng để trả cho bên có quyền sau định gía của chuyên gia hoặc nó sẽ được bán ĐG Bất kỳ điều khoản nào cho phép chủ nợ quyền được lấy tài sản mà không cần các thủ tục nêu trên là vô hiệu”

Với cách quy định này, nhóm tác giả nhận thấy BLDS Pháp cũng không đưa ra khái niệm xử lý tài sản đảm bảo nói chung hay xử lý TSTC nói riêng BLDS chỉ quy định quy trình xử lý tài sản đảm bảo có sự can thiệp khá sâu của Toà án BLDS Nhật Bản cũng có các quy định tương tự.1

Như vậy, pháp luật các quốc gia nhất quán khi không quy định khái niệm xử lý tài sản đảm bảo mà tập trung vào việc xây dựng các quy định về quy trình xử lý tài sản đảm bảo

Tại Việt Nam, chủ nợ được quyền xử lý TSTC khi: “1 Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; 2 Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.” (Điều 299 và

323 BLDS 2015)

Đến khi khái niệm tài sản HTTTL được hình thành và do nhu cầu của bên thế chấp muốn sử dụng TSTC là tài sản HTTTL, pháp luật cũng đã có quy định về việc xử lý tài sản đảm bảo là tài sản HTTTL (các quy định này của được áp dụng đối với NOHTTTL tại Điều 55 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ Theo đó, cách thức xử lý tài sản bảo đảm là tài sản HTTTL thực hiện theo thỏa thuận của các bên được thực hiện bằng cách bán để thu tiền hoặc dùng chính ngôi nhà đó để đền bù cho phần nghĩa vụ bị vi phạm

Như vậy, căn cứ để xử lý TSTC là NOHTTTL được quy định tại BLDS và phương thức xử lý được quy định tại Điều 55 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Từ những quy định pháp luật nêu trên, việc xử lý TSTC là NOHTTTL được hiểu là việc các bên tham giao vào giao dịch thế chấp NOHTTTL áp dụng các cách thực, biện pháp theo thoả thuận hay theo quy định pháp luật nhằm xử lý nhà ở thế chấp nhằm đáp ứng yêu cầu của bên có quyền khi bên có nghĩa vụ không hoàn trả khoả vay theo như đã thoả thuận Đồng thời, nhóm tác giả quan niệm rằng xử lý TSTC là NOHTTTL không chỉ là một hành động mà là một quá trình bắt đầu từ việc bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ và kết thúc khi bên nhận thế thế chấp đã nhận được giá trị của TSTC Quá trình này có sự tham gia của bên thế chấp, bên nhận thế chấp hoặc một bên thứ ba được trao quyền để xử lý TSTC

1.2.3 Đặc điểm xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình trong tương lai

Như đã phân tích, việc xử lý TSTC là NOHTTTL do các bên thoả thuận hoặc theo quy định pháp luật Vì vậy, xử lý TSTC là NOHTTTL mang các đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, về mục đích việc xử lý tài sản NOHTTTL là nhằm mục đích thu hồi hoản nợ của TCTD đã cho khách hàng vay mua nhà hoặc cho CĐT vay để thực

hiện dự án trong trường hợp bên vay vi phạm nghĩa vụ hoàn trả khoản vay

Thứ hai, thời điểm xử lý TSTC là NOHTTTL sẽ là hi b n có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ Sự vi phạm nghĩa vụ này có thể xảy ra hai trường hợp bên vay không

thanh toán đúng hạn hay thanh toán không đủ, đúng số tiền đã vay cho TCTD Đó là căn cứ để TCTD tiến hành xử lý nhà ở thế chấp nhằm thu hồi số tiền gốc đã cho vay và lãi phát sinh

Thứ ba, xử lý tài sản bảo đảm tiền cần dựa tr n c c nguy n tắc của việc xử lý tài sản bảo đảm theo luật d n sự và c c nguy n tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay theo ph p luật ngân hàng và TCTD Vì đối tượng của quá trình xử lý TSTC là nhả ở

HTTTL – một loại tài sản đặc biệt nên nguyên tắc xử lý loại tài sản này cũng có sự khác biệt Việc xử lý TSTC là NOHTTTL được thực hiện dựa trên thoả thuận của các

bên trong HĐTD Nội dung thoả thuận các bên cần đạt được phải bao gồm cách thức xử lý tài sản, phải lường trước được các rủi ro đối với tài sản HTTTL để đưa vào hợp đồng các nội dung cần thiết để phòng tránh rủi ro

Thứ tư, phương thức xử lý TSTC là NOHTTTL phong phú đa dạng Khi có

sự vi phạm nghĩa vụ, bên thế chấp có thể bán tài sản HTTTL (bên nhận thế chấp bán hoặc bán đấu gía hoặc nhận chính tài sản HTTTL đó thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp (Khoảng 1 Điều 303 BLDS 2015 Các bên tiến hành lựa chọn phương thức xử lý phù hợp Trường hợp các bên không có thoả thuận thì TSTC sẽ được bán ĐG (Khoản 2 Điều 303 BLDS 2015

Thứ năm, chủ thể xử lý TSTC cũng đa dạng và được trao quyền mạnh mẽ hom chủ thể trong việc xử lý tài sản bảo đảm th ng thường Điều này xuất phát từ

đặc điểm chủ thế trong hợp đồng đồng tín dụng Bên cho vay là các TCTD mà TCTD là một loại hình chủ thể được trao quyền tương đối mạnh mẽ hơn so với các chủ thể xử lý tài sản bảo đảm trong giao dịch dân sự, kinh tế khác do TCTD được thành lập, hoạt động dựa trên những điều kiện cấp phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đồng thời TCTD cũng chịu sự giám sát thường xuyên trong hoạt động nghiệp vụ, kể cả việc cho vay và bảo đảm tiền vay Chính vì vậy, việc xử lý TSTC của TCTD sẽ dễ dàng thực hiện hơn so với các chủ thể xử lý tài sản đảm bảo khác

1.2.4 Cách thức xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

Việc xử lý TSTC được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự Riêng các quy định về xử lý tài sản nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thế chấp được ghi nhận tại Điều 149 Luật Nhà ở 2014 Điều khoản này lại dẫn chiếu đến các quy định của BLDS về xử lý TSTC Đới với tài sản HTTTL nói chung và NOHTTTL nói riêng, việc xử lý các TSTC này được quy định tại Nghị định Nghị định 21/2021/NĐ-CP Kết hợp các quy định nói trên, nhóm tác giả nhận thấy xử lý tài sản đảm bảo là NOHTTTL bao gồm các cách thức sau:

Trước hết, cách thức xử lý TSTC dựa trên thoả theo thỏa thuận của bên thế chấp và bên nhận thế chấp Dựa trên thoả thuận của các bên trong hợp đồng, bên nhận thế chấp có thể bán hay nhận chính TSTC bù đắp cho phần nghĩa vụ bị vi phạm Bên cạnh đó, trước khi xử lý tài sản, về nguyên tắc, bên nhận thế chấp phải thông báo đến

đặc điểm của từng loại tài sản Đối với nhà ở hình thành trong tương, có 02 phương thức để xử lý (theo Điều 55 Nghị định 21/2021/NĐ-CP):

Thứ nhất, trong trường hợp ngôi nhà đang được thế chấp mà chưa hoàn thiện hoặc đã hoàn thiện nhưng chưa có Giấy Chứng nhận, thì bên nhận đảm bảo có thể chuyển nhượng hợp đồng mua bán tài sản đó để thu hồi nợ; lấy tài sản bảo đảm làm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm hoặc tiến hành bán tài sản HTTTL theo quy định của pháp luật

Thứ hai,“trong trường hợp ngôi nhà đã hoàn thiện và người thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với TSTC, bên nhận đảm bảo có quyền chính tài sản bảo đảm làm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm hoặc tiến hành bán tài sản HTTTL theo quy định của pháp luật

Ngoài hai phương pháp trên theo Điều 55 Nghị Định 21/2021/NĐ-CP, các bên cũng có khả năng thoả thuận các biện pháp khác Ví dụ, các bên có thể thoả thuận về việc sử dụng tài sản bảo đảm để khai thác hoặc cho thuê và số tiền thu được từ việc khai thác hoặc cho thuê sẽ được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm.”

Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản sẽ được bán ĐG (Khoản 2 Điều 303 BLDS 2015 Số tiền thu sẽ được phân bổ cho chủ nợ dựa trên thứ tự ưu tiên, ai được công bố quyền trước thì sẽ được thanh toán trước Trong HĐTD thì quyền ưu tiên là TCTD, sau đó đến CĐT