Khóa luận tốt nghiệp: Chế định pháp luật về thừa phát lại trong thi hành án dân sự hiện nay

Có thể nói đây là những cơ sở quan trọng cho việc ra đời và hoạt động của một tổ chức hành nghề hoàn toàn mới Tổ chức Thừa phát lại trong các hoạt động tư pháp hiện nay ở nước ta nói chu

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

ĐẶNG DUY ANH

CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ THỪA PHÁT LẠI TRONG THI HÀNH ÁN DÂN SỰ HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật Dân Sự

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN VINH HƢNG

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong khóa luận đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học trong khóa luận chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình khoa học nào khác

Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo

vệ Khóa luận

Xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ KHÓA LUẬN

Đặng Duy Anh

MỤC LỤC

MỤC LỤC 1

MỞ ĐẦU 3

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 3

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 5

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài 6

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài 6

5 Ý nghĩa của việc nghiên cứu đề tài 6

6 Kết cấu của khoá luận 7

NỘI DUNG 8

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THỪA PHÁT LẠI TRONG THI HÀNH ÁN DÂN SỰ 8

1.1 Luận về Thừa phát lại trong Thi hành án dân sự 8

1.1.1 Khái niệm về Thừa phát lại 8

1.1.2 Bản chất của Thừa phát lại 12

1.1.3 Tầm quan trọng của việc quy định chế định pháp luật về Thừa phát lại trong thi hành án dân sự 14

1.1.3.1 Từ chủ trương xã hội hoá dân sự 15

1.1.3.2 Từ yêu cầu đòi hỏi của nền kinh tế thị trường định hướng XHCN của Việt Nam 17

1.1.3.3 Từ yêu cầu của công tác thi hành án dân sự tại Việt Nam hiện nay 18

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của chế định pháp luật Thừa phát lại 21

1.2.1 Sơ lược về chế định Thừa phát lại trên thế giới 21

1.2.2 Lịch sử hình thành và phát triển của chế định pháp luật Thừa phát lại tại Việt Nam 22

1.2.2.1 Giai đoạn từ năm 1945 đến 1950 22

1.2.2.2 Giai đoạn từ năm 1950 đến 1975 23

1.2.2.3 Giai đoạn từ năm 1975 đến 2009 25

1.2.2.4 Giai đoạn từ 2009 đến nay 27

1.3 Thừa phát lại tại một số nước trên thế giới 28

1.3.1 Nhiệm vụ, quyền hạn của Thừa phát lại tại Pháp 28

1.3.2 Nhiệm vụ, quyền hạn của Thừa phát lại tại Úc 29

Kết luận chương 1 30

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THỪA PHÁT LẠI TRONG THI HÀNH ÁN DÂN SỰ 31

2.1 Quy chế về Thừa phát lại 31

2.1.1 Về các điều kiện, tiêu chuẩn của Thừa phát lại 31

2.1.2 Nhiệm vụ, quyền hạn của Thừa phát lại 31

2.1.2.1 Thực trạng thực hiện hoạt động tống đạt 33

2.1.2.2 Thực trạng thực hiện hoạt động lập vi bằng 37

2.1.2.3 Thực trạng thực hiện hoạt động xác minh điều kiện thi hành án 41

2.1.2.4 Thực trạng thực hiện hoạt động tổ chức thi hành án 45

2.2 Tình hình thực hiện chế định Thừa phát lại 48

2.2.1 Từ năm 2009 đến năm 2012 48

2.2.2 Từ năm 2012 đến năm 2015 52

2.2.3 Từ năm 2016 đến nay 53

Kết luận chương 2 55

3.1 Khó khăn trong việc triển khai thực hiện chủ trương về Thừa phát lại 57

3.2 Định hướng nhằm hoàn thiện chế định pháp luật về Thừa phát lại 62

3.3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện chế định pháp luật về Thừa phát lại 64

3.3.1 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về Thừa phát lại 64

3.3.2 Kiến nghị tổ chức thực hiện pháp luật về Thừa phát lại 70

Kết luận chương 3 72

KẾT LUẬN 73

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 74

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong những năm gần đây vấn đề xã hội hóa một số hoạt động tư pháp nói chung,

xã hội hóa một số công việc thi hành án dân sự nói riêng nhằm góp phần tăng cường hiệu quả, hiệu lực hoạt động của các cơ quan tư pháp được Đảng và Nhà nước ta hết sức quan tâm Trong đó, Thừa phát lại là chế định trong tâm của chủ trương xã hội công tác thi hành án dân sự Tuy nhiên cần phải thừa nhận thực tế rằng đối với một số thế hệ cán bộ công chức của chúng ta hiện nay, chế định Thừa phát lại dường như vẫn còn có vẻ xa lạ, nhưng đối với các nước trên thế giới thì Thừa phát lại đã tồn tại từ rất lâu (ví dụ: ở Pháp trên 100 năm) và Thừa phát lại hiện diện ở phần lớn các quốc gia trên thế giới [26] Tại nước ta, chế định Thừa phát lại cũng đã có từ thời Pháp thuộc và ở miền Nam Việt Nam trước năm 1975 Trước đây, ở miền Bắc cũng như cả nước Việt Nam nói chung sau ngày giải phóng đất nước, đã tồn tại nền kinh tế tập trung, việc phân chia sản phẩm lao động xã hội chủ yếu theo cơ chế bao cấp, nên các tranh chấp về dân sự, kinh tế không đáng kể, ít phức tạp Cơ quan nhà nước thường can thiệp vào các giao dịch dân sự, kinh tế, thậm chí khi có tranh chấp thì nhà nước cũng giúp luôn việc cử người bào chữa Hiện nay, khi nhà nước thực hiện cơ chế thị trường, các quan hệ kinh tế thị trường phát triển rất mạnh mẽ, kéo theo các tranh chấp cũng xảy ra khá đa dạng và phức tạp, làm nảy sinh nhiều nhu cầu pháp lý khác nhau

Từ các nhu cầu đó, nhà nước đã hình thành nhiều tổ chức có nhiệm vụ hỗ trợ cho các cơ quan pháp luật cũng như cung cấp dịch vụ pháp lý cho xã hội, cụ thể như tổ chức luật sư, tổ chức công chứng, tổ chức trọng tài thương mại, tổ chức giám định tư pháp,… Bên cạnh đó, cũng có thể nói trong lĩnh vực dân sự, tố tụng dân sự của nước ta hiện nay hầu như gánh nặng điều tra, thu thập chứng cứ, xác minh hiện trạng, lấy lời khai,… đến việc cung cấp, tống đạt các văn bản tố tụng dân sự điều do các cơ quan nhà nước thực hiện Chính gánh nặng này và với bộ máy chưa đầy đủ về nhân sự, phương tiện làm việc

còn thiếu thốn, năng lực chuyên môn chưa đáp ứng yêu cầu, nên tình trạng tồn đọng, quá hạn, sự bất cập của các cơ quan nhà nước so với yêu cầu xã hội là điều khó tránh khỏi

Có thể nói đây là những cơ sở quan trọng cho việc ra đời và hoạt động của một tổ chức hành nghề hoàn toàn mới (Tổ chức Thừa phát lại) trong các hoạt động tư pháp hiện nay ở nước ta nói chung, thực hiện các công việc về thi hành án dân sự, tống đạt các văn bản của cơ quan Tòa án và cơ quan Thi hành án dân sự, lập vi bằng theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức, Chính vì vậy, sự ra đời của Tổ chức Thừa phát lại có vai trò vô cùng quan trọng, sẽ góp phần giảm tải phần nào những gánh nặng mà các cơ quan nhà nước ta hiện nay đang làm và việc nghiên cứu về chế định Thừa phát lại là một việc làm cần thiết ngay từ bây giờ

Trên tinh thần đó, hàng loạt văn bản pháp luật quy định quy chế về Thừa phát lại

ra đời, phải kể đến: Nghị quyết số 48/2005/NQ-TƯ ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về

"Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020" (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 48); Nghị quyết số 49/2005/NQ-TƯ ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về "Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020" (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 49), ngày 19/2/2009 Thủ tướng Chính phủ Nguyễn Tấn Dũng

đã ký Quyết định số 224/QĐ-TTg "Phê duyệt đề án thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại tại Thành phố Hồ Chí Minh" Cùng với đó là Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 724/7/2009 của Chính phủ "Về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh" (sau đây gọi tắt là Nghị định 61/2009/NĐ-CP)

Thông qua hoạt động Thừa phát lại, người dân đã có thể chủ động hơn trong các hoạt động dân sự, tố tụng dân sự, hành chính, giúp người dân có sự lựa chọn trong hoạt động thi hành án, hạn chế tiêu cực và tính độc quyền của hoạt động này Dưới góc độ xã hội, hoạt động Thừa phát lại đã hỗ trợ tích cực hoạt động tư pháp: giảm bớt áp lực, tình trạng quá tải, tiêu cực, đồng thời làm tăng tính minh bạch, khách quan

Tuy nhiên, song song cùng với những điểm tích cực nêu trên, quá trình thực hiện chế định Thừa phát lại ở nước ta đã bộc lộ ra nhiều thiếu sót, rất cần những nghiên cứu khoa học pháp lý để cải thiện Cần phải khăng định rằng, mặc dù đã tồn tại nhiều năm ở

nước ta dưới chế độ cũ nhưng hiện tại mô hình Thừa phát lại vẫn chưa được nhiều người dân biết đến Bên cạnh đó, cơ chế hiện hành nói chung và các quy định pháp luật về Thừa phát lại nói riêng còn nhiều bất cập; sự phối hợp giữa các tổ chức hành nghề Thừa phát lại và các cơ quan hữu quan còn thiếu sự chặt chẽ

Trên cơ sở thực tiễn đó, tác giả chọn chủ đề "Thừa phát lại trong thi hành án dân sự" làm đề tài cho khoá luận của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Theo Nghị quyết 49 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm

2020, Thành phố Hồ Chí Minh đã tổ chức thí điểm chế định Thừa phát lại vào năm 2009 Trước và sau khi tổ chức thực hiện thí điểm, chế định Thừa phát lại đã được triển khai nghiên cứu, tiêu biểu là một số đề tài như:

- Vũ Hoài Nam, (2013), Tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay, Nxb Tư pháp

- Nguyễn Văn Nghĩa, (2006), Chế định Thừa phát lại: Lịch sử ra đời và đổi mới theo tinh thần cải cách tư pháp, Tạp chí Dân chủ và pháp luật- Bộ Tư pháp;

- Nguyễn Công Bình, (2012), Xu hướng xã hội hóa thi hành án dân sự từ việc thí điểm hoạt động Thừa phát lại tại Thành phố Hồ Chí Minh, Tạp chí Dân chủ và pháp luật

- Nguyễn Đức Chính, (2006), Tổ chức Thừa phát lại, Nxb Tư pháp;

Ngoài ra, còn một số công trình nghiên cứu khác được công bố trên sách, báo, tạp chí như: Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí Luật học, Bản tin Thi hành án dân sự, Những công trình nghiên cứu nói trên đã nghiên cứu những

khía cạnh, phạm vi cụ thể khác nhau hoặc đã đề cập đến vấn đề mang tính tổng thể về Thừa phát lại

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Khoá luận tập trung làm sáng tỏ những vấn đề chính sau:

- Những vấn đề lý luận về Thừa phát lại;

- Nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật về cơ cấu, nhiệm vụ, quyền hạn của tổ chức Thừa phát lại trong giai đoạn thí điểm ở Việt Nam và các nước trên thế giới cũng như làm rõ vai trò của Thừa phát lại đối với hoạt động thi hành án dân sự ở Việt Nam;

- Phát hiện ra những bất cập trong việc thực hiện hoạt động Thừa phát lại ở nước

ta để trên cơ sở đó đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả của hoạt động này

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Nội dung khoá luận tập trung vào những vấn đề chính sau:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về Thừa phát lại;

- Pháp luật về Thừa phát lại ở Việt Nam;

- Những khó khăn, bất cập và kết quả đạt được trong thực tiễn quá trình thí điểm Thừa phát lại ở Việt Nam (từ 2009 đến nay) để qua đó làm nổi bật vai trò của Thừa phát lại trong thi hành án dân sự

Bên cạnh đó, khoá luận có mở rộng nghiên cứu so sánh những quy định pháp luật của nước ta về Thừa phát lại với các quy định về Thừa phát lại của các quốc gia trên thế giới, cùng với thực tế việc thực hiện thí điểm Thừa phát lại từ khi thực hiện thí điểm để đưa ra những phân tích, đánh giá và kiến nghị

5 Ý nghĩa của việc nghiên cứu đề tài

Công tác thi hành án luôn được Đảng và Nhà nước quan tâm lãnh đạo và chỉ đạo Chủ trương xã hội hóa thi hành án dân sự được thực hiện thời gian qua chủ yếu tập trung

ở việc triển khai thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại Đó là chế định về việc giao cho chủ thể có chức năng, nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động tư pháp Như vậy, có thể thấy ý nghĩa to lớn của chế định Thừa phát lại Việc xã hội hóa hoạt động thi hành án thông qua việc tổ chức thực hiện chế định Thừa phát lại tuy là bước khởi đầu, với thể chế pháp lý chưa hoàn thiện, quy mô chưa lớn, nhưng đã góp phần khẳng định chủ trương của Đảng trong lĩnh vực này Khoá luận nhằm tìm hiểu những vấn đề cơ bản xung quanh chế định Thừa phát lại, tìm hiểu những vướng mắc thực tiễn trong việc thực thi chế định này, đồng thời đề xuất một vài giải pháp để tháo gỡ những vướng mắc đó

6 Kết cấu của khoá luận

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của khoá luận gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về Thừa phát lại trong thi hành án dân sự

Chương 2: Thực trạng pháp luật về Thừa phát lại trong thi hành án dân sự

Chương 3: Định hướng và một số giải pháp nhằm hoàn thiện chế định pháp luật Thừa phát lại

NỘI DUNG

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THỪA PHÁT LẠI TRONG THI HÀNH ÁN DÂN SỰ 1.1 Luận về Thừa phát lại trong Thi hành án dân sự

1.1.1 Khái niệm về Thừa phát lại

Thừa phát lại là một nghề cổ xưa, xuất hiện ngay từ thời La mã cổ đại Như sẽ phân tích ở phần sau của khoá luận, Thừa phát lại có hai chức năng chính: tống đạt văn bản và thi hành án [32], chế định Thừa phát lại xuất hiện trong lịch sử xoay quanh việc thực hiện hai chức năng này, tách biệt hay nhập lại hai chức năng này vào thẩm quyền của người làm nghề Thừa phát lại Ban đầu, thời La Mã cổ đại, Thừa phát lại là những người được gọi là "officiales" được các Quan tòa sử dụng để thực hiện hai chức năng là gìn giữ trật tự tại phiên tòa và kê biên tài sản của những con nợ chây ỳ hoặc đưa những người đó vào tù Như vậy, ở thời kỳ này, nhiệm vụ chủ yếu của Thừa phát lại là nhiệm vụ thi hành án Đến thời Trung cổ, những người thực hiện các chức năng ở trên được chia thành "Sergent" - là những người chủ yếu làm nhiệm vụ tống đạt văn bản, thi hành án và

"Huissier" - dịch sang tiếng Việt là Thừa phát lại, là những người có nhiệm vụ bảo vệ trật

tự tại phiên tòa Đến năm 1705, hai chức năng của "Sergent" và "Huissier" được tập trung lại và giao cho một người duy nhất thực hiện là Thừa phát lại [30, tr 21], [45] Cho đến thời điểm 1705, nhiệm vụ của người làm nghề Thừa phát lại vẫn bao gồm tống đạt văn bản, thi hành án và bảo vệ trật tự tại phiên toà Từ thời điểm đó, chế định Thừa phát lại tiếp tục được duy trì, phát triển và nhân rộng

Nói đến việc phát triển và nhân rộng mô hình Thừa phát lại, không thể không nhắc đến vai trò của Pháp - quốc gia khởi nguồn của chế định này Ở Pháp, các Thừa phát lại, thông qua Liên minh Quốc tế các Thừa phát lại, Nhân viên tư pháp, Hội đồng Thừa phát

lại Quốc gia và Trường Tố tụng quốc gia cùng các đồng nghiệp châu Âu đã góp phần quảng bá, phổ biến pháp luật Pháp, pháp luật châu Âu và đặc biệt là các vấn đề có liên quan đến Thừa phát lại đến các quốc gia khác trên Thế giới Điều 1 Pháp lệnh số 452592 ngày 02/11/1945 quy định thẩm quyền theo nội dung của Thừa phát lại và tổ chức nghề Thừa phát lại tại Pháp quy định:

Thừa phát lại là người sở hữu một tước vị, có độc quyền trong việc tống đạt văn bản và văn bản tố tụng, tiến hành các thủ tục thông báo được pháp luật quy định trong trường hợp không quy định rõ phương thức thông báo, và thi hành các bản án, quyết định của tòa án và các văn bản có hiệu lực thi hành khác [34, tr 56]

Nối tiếp sự phát triển của chế định Thừa phát lại tại Pháp, đồng thời nhìn nhận được những ưu điểm của chế định tiến bộ này đem lại cho công tác thi hành án, một loạt các nước châu Âu khác như Anh, Hà Lan, Luých-xăm-bua, xứ Galles, Bỉ, Ê-cốt, Hy Lạp đều quy định về Thừa phát lại như một nghề độc lập

Trên thế giới, mô hình Thừa phát lại được thừa nhận rộng rãi, tuy nhiên ở mỗi một quốc gia lại có sự khác biệt nhất định về chế định này Ở một số quốc gia như Áo, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Đan Mạch, không có một quy chế riêng được định danh là Thừa phát lại, tuy nhiên, chấp hành viên ở các nước này có những nhiệm vụ tương tự như Thừa phát lại Theo đó, chấp hành viên là công chức nhưng dường như cũng hoạt động theo phương thức nghề tự do, cụ thể như sau: (i) Chấp hành viên độc lập với Tòa án; (ii) Chấp hành viên chịu trách nhiệm về tài chính, nghề nghiệp và kỷ luật; (iii) Nhà nước không trả lương dưới bất cứ hình thức nào cho những người hành nghề độc lập này Trong khi đó, ở một số nước châu Phi, Thừa phát lại cũng có quy chế nghề tự do và độc lập, có cơ cấu tổ chức giống như ở Pháp và các nước châu Âu khác

Không chỉ ở các nước theo khối tư bản chủ nghĩa, sự tiến bộ của chế định Thừa phát lại cũng được thừa nhận tại các nước thuộc khối Xã hội chủ nghĩa trước đây [34, tr 12] Đối với các nước này, quan niệm về một nhà nước tập quyền nắm quyền quản lý tất

cả mọi mặt trong xã hội cuối cùng cũng đã phải lùi bước trước xu thế xã hội hoá, kinh tế thị trường mà trong đó, xã hội hoá công tác thi hành án với sự ra đời của chế định Thừa

phát lại là một khía cạnh Các quốc gia như Hungary, Etsx-tô-ni, Slovennia, Ba Lan, Slovakia, Lét-tô-ni, Lít-tua-ni, Cộng hòa Séc cùng nhiều nước Trung Âu khác, sau sự sụp

đổ của liên bang Xô-viết, chuyển mình phát triển theo mô hình tự do, đã thừa nhận Thừa phát lại là nghề tự do, độc lập với quyền lực Nhà nước Theo đó, người làm công tác Thừa phát lại có thể lựa chọn việc tống đạt văn bản cùng với việc thông báo bằng đường bưu điện, tuy nhiên, với những văn bản giấy tờ quan trọng như quyết định thi hành án, giấy triệu tập thì bắt buộc phải tống đạt để đảm bảo đương sự nhận được những văn bản

đó Một nhiệm vụ cũng rất quan trọng của Thừa phát lại đó là lập vi bằng Ở Lít-tua-ni, Hungary, Ba Lan, Etsx-tô-ni, vi bằng là một loại văn bản được lập bởi Thừa phát lại, ghi nhận bằng chứng về thoả thuận giữa các bên, vi bằng được xem như là bằng chứng hợp pháp trước toà Công việc của Thừa phát lại ở các nước trên thế giới là công việc độc quyền, chỉ Thừa phát lại mới được làm Ngoài ra, Thừa phát lại ở các nước còn được tiến hành các hoạt động tư pháp khác như đấu giá tài sản, đại diện khách hàng, hòa giải

Ở Việt Nam, Thừa phát lại là khái niệm xuất hiện từ thời Pháp thuộc, Thừa phát lại không phải là viên chức, không hưởng lương từ Ngân khố Quốc gia, hoạt động không theo chế độ công vụ Do được quy định ở các văn bản pháp luật khác nhau nên trước đây Thừa phát lại ở nước ta được gọi theo những tên gọi khác nhau theo từng miền như Chưởng tòa (Miền Bắc), Mõ tòa (Miền Trung) và Thừa phát lại (Miền Nam) [28]

Thừa phát lại là một từ Hán - Việt: Thừa có nghĩa là thừa ủy quyền, thừa lệnh (nguyên nghĩa là chuyển tải); phát nghĩa là phát ra, đưa đến; lại là một viên chức thực hiện lệnh của quan Còn theo quy định của pháp luật hiện hành mà cụ thể là Nghị định 61/2009/NĐ-CP, "Thừa phát lại là người được Nhà nước bổ nhiệm để làm các công việc

về thi hành án dân sự, tống đạt giấy tờ, lập vi bằng và các công việc khác theo quy định của Nghị định và pháp luật có liên quan" [14] Thừa phát lại được tham gia những công việc mang tính chất hỗ trợ Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự tống đạt các văn bản giấy

tờ và các hoạt động thi hành án

Qua các khảo cứu sơ lược như ở trên, có thể thấy rằng, về phạm vi hoạt động, người làm công tác Thừa phát lại ở Việt Nam có phạm vi hoạt động bó hẹp hơn so với

thế giới Tuy nhiên, cần phải thừa nhận rằng ở Việt Nam, đây là một chế định còn non trẻ

và cần thời gian để hoàn thiện

Tóm lại, bỏ qua những khác biệt về quy định lập pháp giữa các quốc gia khác nhau do cách tiếp cận về chế định Thừa phát lại khác nhau, chế định Thừa phát lại trên thế giới, nhìn chung, có những đặc điểm như sau:

+ Thừa phát lại là một nghề tự do, người hành nghề Thừa phát lại không phải là công chức, không hưởng lương từ ngân sách nhà nước, hoạt động không theo chế độ công vụ nhưng khi thực hiện một số công việc nhất định lại có quyền như những cán bộ, công chức Vì vậy, chế định Thừa phát lại được xem là chế định nhằm mục đích xã hội hoá công tác thi hành án;

+ Tuy không phải là công chức, Thừa phát lại phải là người đạt đủ các tiêu chuẩn theo quy định của pháp luật, được Nhà nước bổ nhiệm và trao quyền để thực hiện một số công việc theo quy định của pháp luật Điều này bắt nguồn từ thực tế mặc dù là chế định

tư, nhưng hoạt động của Thừa phát lại mang nhiều yếu tố cưỡng chế của tính công quyền,

ví dụ như trong quá trình tống đạt, thi hành án; do đó, Thừa phát lại cần có một quy chế quản lý nghiêm ngặt;

+ Thừa phát lại thực hiện các công việc chủ yếu như: Tống đạt văn bản, giấy tờ và thi hành án;

+ Thừa phát lại hoạt động tuân theo những nguyên tắc về quy chế hoạt động, đạo đức nghề nghiệp mà pháp luật quy định, chịu sự kiểm tra, giám sát của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Như vậy, từ những kết quả nghiên cứu trên có thể rút ra khái niệm về Thừa phát lại như sau:

Thừa phát lại là người đáp ứng đủ các tiêu chuẩn theo quy định của pháp luật, được Nhà nước bổ nhiệm và trao quyền để thực hiện công việc tống đạt các văn bản, giấy

tờ của Tòa án, Cơ quan thi hành án; lập vi bằng; trực tiếp thi hành các bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án và các công việc khác theo quy định của pháp luật

1.1.2 Bản chất của Thừa phát lại

Là một chế định mới trong hệ thống pháp luật Việt Nam, Thừa phát lại vẫn chưa phải là một khái niệm quen thuộc, không chỉ đối với những người bình thường mà còn đối với cả những người nghiên cứu về pháp luật [27] Tuy nhiên, với thực tế rằng, kể từ năm 2009 khi chế định pháp luật về Thừa phát lại được khôi phục tại Việt Nam đến nay, Thừa phát lại (Thừa hành viên) ngày càng trở nên quen thuộc, các dịch vụ pháp lý liên quan đến các công tác thi hành án dân sự mà Thừa phát lại cung cấp dần trở thành lựa chọn tối ưu cho các khách hàng Đồng thời, Thừa phát lại còn góp phần san sẻ một phần trách nhiệm, áp lực công việc cho các cơ quan thi hành án dân sự [26], tất cả đều chứng minh Thừa phát lại là một chế định có nhiều ưu điểm Tuy nhiên, cần làm rõ bản chất của chế định này nhằm loại bỏ sự mơ hồ về chế định hết sức hữu ích này, tạo điều kiện cho

sự tin tưởng lựa chọn sử dụng dịch vụ Thừa phát lại của người dân

Thứ nhất, Thừa phát lại là chức danh vừa đại diện cho Nhà nước vừa đại diện cho

đương sự khi yêu cầu thi hành án dân sự Khác với các cơ quan thi hành án dân sự thông thường, Thừa phát lại không phải là công chức nhà nước như chức danh Chấp hành viên Đối với quyền lợi của người dân, vai trò của Thừa phát lại trong việc thực hiện các yêu cầu lập vi bằng theo sự triệu dụng đã giúp tạo nên những chứng cứ chính xác và kịp thời

về tất cả các sự kiện cần thiết để đối chứng khi có tranh chấp, giúp người dân có điều kiện bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình Quy chế Thừa phát lại bắt buộc rằng nếu được triệu dụng, Thừa phát lại bắt buộc phải thi hành nhiệm vụ; nếu từ chối, phải có lý

do chính đáng, vì vậy, các yêu cầu của người dân được đáp ứng cấp thời và chính xác, đảm bảo người dân có thể bảo vệ quyền lợi của mình khi cần thiết Bên cạnh đó, trong giai đoạn đầu từ khi nộp đơn khởi kiện, xin áp dụng các biện pháp bảo đảm, hoà giải, quyết định đưa ra Toà, cũng như trong giai đoạn sau, từ lúc trình diện trước toà cho đến khi tuyên án và thi hành án, quan hệ giữa toà án và các đương sự là mối quan hệ thường xuyên cần phải được xác lập một cách chính xác để đảm bảo các thủ tục tố tụng quy định Trong mối quan hệ này, Thừa phát lại lại là người đại diện cho cơ quan nhà nước, đảm bảo việc truyền đạt cho các đương sự các lệnh của Toà án, hoặc thực hiện các biện pháp

do Toà quy định, như thực hiện các việc kê biên, triệu tập, [16] Tất cả các công việc này rất đa dạng và đòi hỏi người làm nghề Thừa phát lại phải có đầy đủ kiến thức pháp luật để thực hiện chính xác, kịp thời, bảo đảm các quy trình tố tụng đầy đủ, tức là đảm bảo cho việc xét xử được thực hiện công minh và cũng đảm bảo quyền lợi của các bên tố tụng Cần phải khẳng định một lần nữa, mặc dù việc tống đạt các văn bản, giấy tờ là công việc khá đơn giản nhưng lại có tầm quan trọng và luôn chiếm khối lượng không nhỏ trong công việc của các cơ quan tiến hành tố tụng và thi hành án dân sự Bởi “đối với hoạt động tố tụng, cấp, tống đạt, thông báo văn bản tố tụng đem lại sự thông suốt cho cả quá trình tố tụng, chúng là các mắt xích quan trọng để tiến hành các trình tự tố tụng, chỉ cần các mắt xích đó “lỗi” hoặc “đứt” thì công tác tố tụng bị đình trệ, tắc nghẽn” [23, tr 190]

Thứ hai, với những yêu cầu như trên, Thừa phát lại có một cơ chế đặc biệt nghiêm

ngặt về tiêu chuẩn đối với những người làm nghề Cần phải khẳng định, khác hoàn toàn với các chức danh tư pháp khác như luật sư, thẩm phán, kiểm sát viên, Thừa phát lại không được đào tạo trong trường đào tạo chức danh tư pháp Điều này một phần có thể lý giải do chế định Thừa phát lại vẫn là một chế định mới, chưa có các lớp đào tạo, lớp học định kỳ; hơn thế nữa, để hành nghề, Thừa phát lại cũng đã phải có kinh nghiệm công tác trong ngành pháp luật trong một khoảng thời gian nhất định, hoặc từng làm thẩm phán, kiểm sát viên, luật sư, chấp hành viên, công chứng viên, điều tra viên từ trung cấp trở lên [14] Như vậy, Thừa phát lại không đơn thuần là một cá nhân thông thường, muốn được

bổ nhiệm, Thừa phát lại cần hội đủ một số điều kiện chuyên môn và phẩm chất đạo đức (cử nhân luật; đã đỗ một kỳ thi chuyên nghiệp, phải được một hội đồng sơ thẩm, phải tuyên thệ trước Toà ) và cuối cùng là chịu sự quản lý nghiêm ngặt, chặt chẽ bởi Nhà nước Bất kỳ sai phạm nào của Thừa phát lại đều bị xử lý nghiêm ngặt, từ khiển trách cho tới cách chức cho tới cấm hành nghề vĩnh viễn

Sở dĩ, điều kiện để hành nghề Thừa phát lại tương đối ngặt nghèo như vậy, bởi mặc dù không phải là công chức, nhưng Thừa phát lại lại thực hiện những công việc mang tính cưỡng chế trong quyền hạn của mình Để đảm bảo tính quyền lực đó không bị

lạm dụng, ảnh hưởng tiêu cực đến quyền lợi của người dân, tiêu chuẩn để được bổ nhiệm Thừa phát lại tương đối phức tạp

Thứ ba, mặc dù phải trải qua quy trình bổ nhiệm khắt khe như trên (bổ nhiệm chứ

không phải cấp chứng chỉ hành nghề), nhưng do không phải là công chức, viên chức, Thừa phát lại không hưởng lương từ ngân sách nhà nước Đặc điểm này là Thừa phát lại khác hoàn toàn so với Chấp hành viên khi Chấp hành viên là công chức, hưởng lương từ ngân sách và phải thực hiện công việc theo quy định về chế độ công chức, công vụ Thừa phát lại mặc dù cũng do Nhà nước bổ nhiểm và thực hiện một số công việc tương tự như Chấp hành viên, nhưng do không phải công chức, Thừa phát lại làm việc và được hưởng thù lao và phí tổn theo giá biểu do Nhà nước quy định và hợp đồng ký kết với khách hàng [38; tr 34]

1.1.3 Tầm quan trọng của việc quy định chế định pháp luật về Thừa phát lại trong thi hành án dân sự

Cũng như các chức danh tư pháp khác như Thẩm phán, Điều tra viên, Kiểm sát viên (Công tố viên), Luật sư, Chấp hành viên, Đấu giá viên, Thừa phát lại cũng giữ một vai trò quan trọng trong việc hỗ trợ và kiểm soát các hoạt động tư pháp trong cơ cấu quản

lý của bộ máy nhà nước; tạo sự liên hệ hỗ trợ liên kết giám sát lẫn nhau, đồng thời thực hiện các nhiệm vụ trong công tác thi hành án dân sự, lập vi bằng các hoạt động dân sự theo yêu cầu, giữ vai trò hiện diện trong các phiên tào hình sự

Trong vụ án hình sự, nếu được pháp luật cho phép, Thừa phát lại có thể trực tiếp gặp gỡ các bị cáo, tiếp cận với tiến trình phiên tòa, có thể hỗ trợ các cơ quan tư pháp trong quá trình xét xử theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân, tống đạt yêu cầu theo quy định của Tòa án [16]

Thừa phát lại hỗ trợ với tư cách người làm chứng trong các sự kiện phát sinh yêu cầu dân sự cũng như các yêu cầu bồi thường trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng

Trong hoạt động dân sự, kinh tế, tài chính việc lập vi bằng làm chứng tạo căn cứ pháp luật hạn chế rủi ro, giảm tranh chấp phát sinh trong việc ký kết hợp đồng

Hiện nay, do vấn đề khó khăn, phức tạp trong việc thi hành các bản án dân sự đã

có hiệu lực pháp luật dẫn đến việc thi hành còn chậm thì Thừa phát lại là đầu mối có thể thúc đẩy tiến trình thực thi được nhanh chóng hơn bằng việc xác nhận thực tế các điều kiện để thi hành án Thừa phát lại hỗ trợ việc tống đạt các quyết định pháp luật nhằm mục tiêu điều hòa lợi ích và nghĩa vụ thực hiện

Nhiệm vụ của Thừa phát lại chính là cầu mối “cân bằng giữa các nhóm lợi ích trong xã hội, đảm bảo sự nghiêm minh và thấu hiểu”

1.1.3.1 Từ chủ trương xã hội hoá dân sự

Vấn đề xã hội hóa một số hoạt động trong lĩnh vực tư pháp, trong đó có lĩnh vực thi hành án đang là xu hướng tiến bộ trên thế giới Nghề Thừa phát lại đã phát triển lâu đời và có truyền thống tại một số quốc gia như Pháp, Bỉ, Hy Lạp, Luých-xăm-bua, Hà Lan , [24, tr 18] là một nghề độc lập, không hưởng lương từ ngân sách nhà nước Mặc

dù hành nghề tự do, không phải nhân viên nhà nước, nhưng Thừa phát lại được Nhà nước

bổ nhiệm, trao quyền để thực hiện một số công việc Trong quá trình thực hiện nhiệm vụ, Thừa phát lại có quyền yêu cầu các cơ quan nhà nước hỗ trợ thực hiện các nhiệm vụ mà pháp luật quy định Hoạt động của Thừa phát lại chịu sự giám sát chặt chẽ của cơ quan nhà nước như Tòa án, công tố, Bộ Tư pháp và chịu sự kiểm tra, quản lý của tổ chức nghề nghiệp Thừa phát lại

Xã hội hoá thi hành án dân sự là quá trình Nhà nước thực hiện đổi mới phương thức tổ chức, hoạt động thi hành án dân sự, theo đó Nhà nước từng bước chuyển giao hoạt động thi hành án dân sự cho các cá nhân, tổ chức hành nghề tự do nhằm nâng cao hiệu quả của thi hành án dân sự, đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế [21]

Ở Việt Nam, việc xã hội hóa công tác thi hành án dân sự và phát triển tổ chức Thừa phát lại đã và đang được Đảng, Nhà nước quan tâm và triển khai [17] Vai trò của Thừa phát lại ngày càng được khẳng định, góp phần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trong đời sống dân sự, trong quan hệ với cơ quan nhà nước và trong

các quá trình tố tụng, giúp giảm tải công việc cho cơ quan thi hành án dân sự và Tòa án, tạo điều kiện để hoạt động tư pháp đúng pháp luật, nhanh hơn, hiệu quả hơn Ngoài ra, xã hội hóa còn nhằm nâng cao trách nhiệm, tạo điều kiện cho người dân, xã hội tham gia vào hoạt động tư pháp, người dân có quyền lựa chọn tổ chức thi hành án cho mình, việc cạnh tranh sẽ làm tăng chất lượng dịch vụ, các cơ quan thi hành án của Nhà nước sẽ có động lực đổi mới phong cách, lề lối làm việc, khắc phục quan liêu, sách nhiễu, tiêu cực trong thi hành án

Trong xu hướng phát triển, xã hội hóa một số hoạt động thi hành án dân sự là một lựa chọn cần được ưu tiên, đến một giai đoạn phát triển nhất định sẽ xóa bỏ bao cấp của Nhà nước đối với hoạt động này [21]

Ở nước ta, việc xã hội hóa một số hoạt động thi hành án dân sự cũng đã có những bước đi thích hợp, cụ thể, ngày 14/11/2008, Quốc hội đã thông qua Nghị quyết số 24/2008/QH11 về việc thi hành Luật Thi hành án dân sự, trong đó đã giao Chính phủ quy định và tổ chức thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại tại một số địa phương Thực hiện Nghị quyết này, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh Trên cơ sở kết quả thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh, ngày 23/11/2012, Quốc hội đã thông qua Nghị quyết số 36/2012/QH13 về việc tiếp tục thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại đến hết ngày 31/12/2015, trong đó, giao Chính phủ tiếp tục tổ chức thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại tại một số tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương [13] Trên cơ sở Nghị quyết này, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 135/2013/NĐ-CP ngày 18/10/2013 về sửa đổi, bổ sung tên gọi và một số điều của Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh; Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 510/QĐ-TTg ngày 25/3/2013 phê duyệt Đề án về tiếp tục thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại và chỉ đạo Bộ Tư pháp phối hợp với bộ, ngành liên quan triển khai thực hiện Bộ Tư pháp đã thống nhất ý kiến với Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Tài chính lựa chọn 12 địa phương thực hiện thí điểm, ngoài

thành phố Hồ Chí Minh, gồm: Hà Nội, Hải Phòng, Vĩnh Phúc, Quảng Ninh, Thanh Hóa, Nghệ An, Bình Định, Bình Dương, Đồng Nai, Tiền Giang, An Giang và Vĩnh Long

Qua hai giai đoạn tổ chức thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại, kết quả tổng kết cho thấy, mặc dù vẫn còn một số tồn tại, hạn chế nhưng việc thí điểm Thừa phát lại là một hướng đi đúng về cải cách tư pháp của nước ta cũng như xu hướng hội nhập quốc tế, phù hợp với yêu cầu thực tiễn, góp phần giảm tải công việc cho Nhà nước, tiết kiệm ngân sách, tạo công ăn việc làm cho người lao động được đào tạo Để chính thức phát triển Thừa phát lại ở nước ta, ngày 26/11/2015, Quốc hội ban hành Nghị quyết số 107/2015/QH13 về thực hiện chế định Thừa phát lại, chấm dứt việc thực hiện thí điểm và cho thực hiện chế định Thừa phát lại trong phạm vi cả nước kể từ ngày 01/01/2016 Sau

đó, Thủ tướng Chính phủ cũng đã ban hành Quyết định số 101/QĐ-TTg ngày 14/01/2016

về việc ban hành Kế hoạch triển khai Nghị quyết số 107/2015/QH13 của Quốc hội [21]

1.1.3.2 Từ yêu cầu đòi hỏi của nền kinh tế thị trường định hướng XHCN của Việt Nam

Trong lịch sử, Thừa phát lại ra đời và hoạt động trong xã hội thị trường tự do và bị triệt tiêu trong xã hội mà mọi nhu cầu đều được nhà nước bao tiêu, bao cấp kể cả những nhu cầu về pháp lý Sự phát triển của nền kinh tế ở nước ta hiện nay kéo theo sự tăng lên gấp bội các nhu cầu pháp lý cần được đáp ứng và đương nhiên điều này đòi hỏi cần phải

có một hệ thống pháp luật đầy đủ để điều chỉnh xã hội và một hành lang pháp lý ổn định cho sự phát triển của nền kinh tế Song song với đó là nhu cầu của người dân về việc tự bảo vệ, ngăn ngừa mọi khảnăng xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của họ Thừa phát lại là tổ chức phù hợp cho những yêu cầu này Thừa phát lại hoạt động theo yêu cầu của công dân để ghi nhận các sự kiện pháp lý, lập các vi bằng làm bằng chứng bảo vệ quyền lợi của người yêu cầu hoặc tổ chức thi hành quyền lợi của đương sự theo phán quyết của Tòa án Như vậy, thông qua hoạt động của Thừa phát lại, người dân có thể chủ động bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình [28]

1.1.3.3 Từ yêu cầu của công tác thi hành án dân sự tại Việt Nam hiện nay

Theo thống kê, từ ngày 1/10/2015 đến hết ngày 30/4/2016, có tới hơn 230.749 vụ

án dân sự chưa thi hành xong với tổng số thụ lý lên tới 120.038 tỷ đồng, tăng hơn 13.000

tỷ đồng so với cùng kỳ năm 2015

Do sự khó khăn trong viêc tiếp cận số liệu, luận văn sẽ phân tích các số liệu cũ, để thấy rằng việc án tồn đọng, khả năng thi hành án hạn chế của cơ chế cũ là một vấn đề nan giải và kéo dài trong nhiều năm

Cho đến năm 2009, trên cả nước có 63 cơ quan thi hành án cấp tỉnh và 679 cơ quan thi hành án cấp huyện với 7.991 cán bộ làm công tác thi hành án, trong đó có 2.448 chấp hành viên [27] Tuy vậy, theo thống kê tổng kết công tác thi hành án hằng năm thì

số vụ việc tồn đọng năm trước chuyển sang năm sau là rất lớn Ví dụ: Năm 2008, tổng số việc phải thi hành là 645.826 việc (trong đó số thụ lý mới là 325.702 việc, số tồn từ năm

2007 là 320.124 việc), đã thi hành xong 334.448 việc/424.887 việc có điều kiện thi hành, đạt tỷ lệ 78,81% trên số việc có điều kiện thi hành và 51,79% số việc cần thi hành Năm

2009, tổng số việc phải thi hành là 662.961 việc (trong đó có 309.813 việc thụ lý mới, 353.148 việc tồn đọng chuyển từ năm 2008), thi hành xong được 354.490 việc đạt 53,47%; đây cũng là năm ngành thi hành án dân sự hoàn thành vượt chỉ tiêu nhưng số lượng việc tồn đọng phải chuyển sang năm sau là rất lớn kèm theo số tiền hơn 17.000 tỷ đồng [15]

Tuy nhiên, ảnh hưởng tiêu cực hơn đó là thực tế hệ thống các cơ quan thi hành án dân sự cùng cán bộ làm công tác thi hành án đều sử dụng kinh phí nhà nước bao gồm: kinh phí hoạt động thường xuyên, kinh phí xây dựng cơ bản, kinh phí mua sắm, sửa chữa, Tất cả các chi phí kể trêu đều phụ thuộc hoàn toàn vào ngân sách nhà nước, gây

ra sức ép rất lớn cho việc chi ngân sách vốn đã eo hẹp và có nhiều mục chi cần phê duyệt Quy mô công việc thi hành án ngày càng tăng khi mà số lượng vụ việc cần thi hành vẫn không ngừng tăng lên, dẫn đến việc mặc dù biên chế, kinh phí hằng năm dành cho công tác thi hành án liên tục tăng nhưng cũng không thể theo kịp Hậu quả là gánh nặng ngân sách dành cho công tác thi hành án ngày càng tăng và lượng án tồn đọng càng nhiều

Tổ chức Thừa phát lại ra đời có thể mang lại những ý nghĩa sau:

(i) Về thi hành án dân sự

Mục đích của việc xã hội hóa thi hành án dân sự nói chung không nằm ngoài việc tạo cho người dân có thêm điều kiện lựa chọn phương thức thi hành bản án một cách phù hợp, giảm tải cho hoạt động của các cơ quan nhà nước Nếu được triển khai và thực hiện tốt thì xã hội hóa thi hành án dân sự không những nâng cao hiệu quả của việc thi hành án dân sự mà còn đảm bảo tốt hơn quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, phát huy nền dân chủ xã hội chủ nghĩa

(ii) Về việc tống đạt các loại văn bản, giấy tờ của cơ quan thi hành án dân sự và Tòa án

Việc tống đạt các văn bản tố tụng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật Theo thống kê: Thực tiễn trong lĩnh vực xét xử, khi giải quyết một vụ án, Tòa án phải tống đạt khoảng năm loại giấy tờ, văn bản cho các bên tham gia vụ kiện (gồm: giấy tạm ứng án phí, giấy mời lấy lời khai, quyết định khẩn cấp tạm thời, giấy mời đương sự đến hòa giải, quyết định đưa vụ án ra xét xử, bản án, ) Trong lĩnh vực thi hành án dân

sự, khi thi hành một vụ việc đơn giản, bình quân cơ quan thi hành án dân sự phải tống đạt đến người được thi hành án, người phải thi hành án ba loại giấy tờ, văn bản (gồm: quyết định thi hành án, thông báo, giấy triệu tập, ) còn đối với các vụ việc phức tạp, cơ quan thi hành án dân sự phải thông báo cho bên được thi hành án, bên phải thi hành án trên mười loại giấy tờ, văn bản, quyết định, thông báo thi hành án Theo quy định của Bộ luật

Tố tụng dân sự, các văn bản tố tụng có thể được tống đạt theo ba cách khác nhau, đó là: Trực tiếp qua đường bưu điện hoặc người thứ ba được ủy quyền; Niêm yết công khai; Thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng Cũng theo Luật này, những người

có nghĩa vụ cấp, tống đạt hoặc thông báo các văn bản tố tụng bao gồm: Người tiến hành tố tụng; Người của cơ quan ban hành văn bản tố tụng được giao nhiệm vụ; Ủy ban nhân dân cấp xã nơi người tham gia tố tụng cư trú hoặc cơ quan, tổ chức, người tham gia

tố tụng dân sự làm việc; nhân viên bưu điện; đương sự, người đại diện của đương sự hoặc

người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự Có thể thấy, số lượng các văn bản là rất lớn, có thể được thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau theo quy định của pháp luật nhưng việc tống đạt nhiều khi không đáp ứng được những yêu cầu chặt chẽ về hình thức của thủ tục tố tụng dẫn đến những trường hợp sai sót khi xét xử, thi hành án, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên liên quan Vì vậy, việc giao cho tổ chức Thừa phát lại đảm nhiệm việc tống đạt các văn bản, giấy tờ không chỉ có ý nghĩa về mặt pháp lý mà còn phần nào giải tỏa được những ách tắc, quá tải trong hoạt động của các cơ quan xét xử, thi hành án dân sự

(iii) Về việc tạo lập chứng cứ, bổ sung nguồn chứng cứ để bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân:

Nền kinh tế thị trường phát triển mạnh mẽ kéo theo các quan hệ dân sự, kinh tế ngày càng đa dạng, phức tạp và tất yếu dẫn đến tình trạng tranh chấp và vi phạm pháp luật do mâu thuẫn về lợi ích Sự gia tăng các tranh chấp trong quan hệ kinh tế, dân sự tạo nên một sức ép không nhỏ đối với các cơ quan tư pháp trong việc xử lý các vi phạm, tranh chấp bởi gánh nặng thu thập chứng cứ, xác minh hiện trạng, lấy lời khai, tiến hành hòa giải, đến việc tống đạt các văn bản đều đặt nặng lên vai các cơ quan nhà nước với

bộ máy thiếu thốn về nhân sự và phương tiện làm việc Vì thế nên, tình trạng tồn đọng án chưa xử, bản án, quyết định đã có hiệu lực chưa được thi hành đang là một bức xúc Mặc

dù Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 đã quy định rõ: Các đương sự có quyền và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ cho Tòa án và chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ hợp pháp Cá nhân, cơ quan, tổ chức khởi kiện yêu cầu để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người khác có quyền và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ, chứng minh như đương sự Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại chưa có một cơ chế cụ thể để các cá nhân, tổ chức thu thập, xác lập được các chứng cứ bảo vệ quyền lợi của mình Văn bản các bên tự xác lập, sự kiện pháp lý các bên tự xác nhận chắc chắn không đảm bảo giá trị pháp lý và độ tin cậy Song nếu có sự xác nhận của bên thứ ba có thẩm quyền, cụ thể là công nhận vi bằng của các tổ chức Thừa phát lại giá trị pháp lý thì không những giúp các cơ quan nhà nước trong việc

thu thập chứng cứ chứng minh mà còn tạo điều kiện cho công dân chủ động bảo vệ, ngăn ngừa sự xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của chính họ

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của chế định pháp luật Thừa phát lại 1.2.1 Sơ lƣợc về chế định Thừa phát lại trên thế giới

Thừa phát lại (Bailiffs) được hiểu đó là Nhân viên pháp lý được pháp luật công nhận, là người đại diện thay mặt thực hiện theo yêu cầu giám sát, làm chứng các sự kiện

và tống đạt các quyết định có hiệu lực pháp luật

Thừa phát lại được hình thành từ thời trung cổ tại các nước ở Châu Âu: Anh, Pháp, Đức, Bỉ, Hà Lan và các nước Châu Mỹ như Canada, Mỹ [25]

Tại Anh: Thừa phát lại là người thực hiện các hoạt động pháp lý hỗ trợ cho Cảnh sát, Thẩm phán tại Tòa án và các cơ quan hành chính địa phương Nhiệm vụ của Thừa phát lại rất đa dạng và khác nhau trong các lĩnh vực xét xử, cưỡng chế thi hành các bản

án, thực hiện các nhiệm vụ tư pháp hoặc tống đạt các yêu cầu của các công ty thu hồi nợ, đánh thuế và được hiểu như là các công ty tư nhân thực hiện nhiệm vụ

Tại Pháp: Thừa phát lại là thư ký, người giúp việc, thực hiện tống đạt yêu cầu của Tòa án Từ thế kỷ 16 đến cuối thế kỷ 18 thì Thừa phát lại chỉ tiến hành các công việc về

tư pháp theo yêu cầu

Tại Bỉ: Thừa phát lại theo hệ thống luật Anglo Saxon là người thay mặt Tòa án thực hiện các quyết định tịch thu hàng hóa hoặc là nhân chứng pháp lý chính thức, hoặc một nhân viên tư pháp thực hiện đàm phán các khoản nợ theo một thủ tục nhất định (Collectixve Schuldenregeling) hoặc là người làm chứng thực hiện các hòa giải tập thể

Hình thức hoạt động của Thừa phát lại là những cán bộ tư pháp có vai trò như những doanh nhân độc lập tiến hành thu nợ, tư vấn pháp luật, lập vi bằng tư pháp hoặc hỗ trợ tư pháp tại tòa án cấp thấp (sơ thẩm)

Tại Mỹ: Thừa phát lại là người thay mặt (đại diện) hỗ trợ Tòa án trong việc thực hiện các chức năng tư pháp Thừa phát lại còn là nhân viên thư ký pháp luật tiến hành các

công việc thu giữ, bán tài sản đúng pháp luật Tuy nhiên, vai trò của Thừa phát lại ở từng địa hạt, tiểu bang có quy định khác nhau

Ở Tiểu bang Indiana, Thừa phát lại được hiểu như một trợ lý, thư ký Tòa án Ở Bang Maryland, Thừa phát lại giữ quyền như một nhân viên hành chính (cai ngục) Ở New York, Thừa phát lại như một cán bộ an ninh (cảnh sát); Vermont, là người thay mặt như một viên chức quản hạt do bầu cử, thực hiện các nhiệm vụ cai quản hành chính tại địa phương

Hiện nay, vai trò của Thừa phát lại tại các nước Châu Âu, Châu Mỹ và các Châu lục khác về hình thức quy định chung không thay đổi nhiều Tuy vậy, số lượng hình thành các hiệp hội quản lý, liên kết và cơ cấu hoạt động, việc bổ nhiệm chức danh có sự khác nhau Liên minh Thừa phát lại quốc tế (UIHJ) đã kết nạp được rất nhiều thành viên (78 nước tham gia) và nay đã trở thành một tổ chức pháp luật quốc tế vững mạnh

1.2.2 Lịch sử hình thành và phát triển của chế định pháp luật Thừa phát lại tại Việt Nam

1.2.2.1 Giai đoạn từ năm 1945 đến 1950

Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công, ngày từ những năm đầu thành lập nước, khi chính quyền cách mạng đang còn trong thời kỳ "trứng nước", Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ban hành nhiều văn bản pháp luật nhằm xóa bỏ nền tư pháp của chế độ thực dân phong kiến và xây dựng nên tư pháp nước nhà Tuy vậy, xây dựng một hệ thống pháp luật không phải là việc có thể thực hiện ngay lập tức Ngày 10/10/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký ban hành sắc lệnh 90/SL về việc tạm thời giữ các quy định pháp luật của chế

độ cũ đã được áp dụng trước Cách mạng tháng Tám năm 1945 nếu những quy định đó không trái với các nguyên tắc của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa Theo đó, chế định Thừa phát lại được tiếp tục duy trì Đây là một sự lựa chọn đúng đắn và chính xác của Đảng, thể hiện đúng tư tưởng của Chủ tịch Hồ Chí Minh là: "Không phải cái gì cũ cũng bỏ hết, không phải cái gì cũng là mới Cái gì cũ mà xấu thì phải bỏ Cái gì cũ mà không xấu, nhưng phiền phức thì phải sửa đổi lại cho hợp lý Cái gì cũ mà tốt thì phải

phát triển thêm " [22, tr 142] Cũng theo tinh thần của Sắc lệnh 90/SL, tổ chức Thừa phát lại vẫn thực hiện các nhiệm vụ thi hành án dân sự Tuy vậy, tổ chức thi hành án dân

sự đầu tiên của Việt Nam dân chủ cộng hòa không còn mang ý nghĩa là công cụ của chính quyền thực dân phong kiến như từng có mà trở thành công cụ đắc lực trong việc thi hành các bản án, quyết định có hiệu lực của Tòa án nhân dân Ngày 24/01/1946, Chính phủViệt Nam dân chủ cộng hòa đã ban hành Sắc lệnh số 13 về tổ chức các Tòa án và các ngạch Thẩm phán, tại khoản 3 Điều 3 của Sắc lệnh này quy định: Ban Tư pháp xã có quyền thi hành những mệnh lệnh của các Thẩm phán cấp trên bao gồm các bản án, quyết định có hiệu lực của Tòa án [35, tr 43] Như vậy, những năm đầu sau Cách mạng tháng Tám năm 1945, Thừa phát lại vẫn được duy trì với tư cách là tổ chức được Nhà nước trao quyền thực hiện nhiệm vụ thi hành án dân sự cùng Ban tư pháp xã Việc thi hành án dân

sự thể hiện quyền lực nhà nước và được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế, Nhà nước không chỉ tôn trọng quyền tự định đoạt của các đương sự trong giao lưu dân sự, thương

sự và tố tụng mà còn đảm bảo quyền tự định đoạt của các đương sự trong việc bảo vệ lợi ích hợp pháp bằng sự cưỡng chế của Nhà nước

1.2.2.2 Giai đoạn từ năm 1950 đến 1975

Đây là khoảng thời gian mà đất nước ta hai miền chia cắt, chia cắt về lãnh thổ và

cả hệ thống chính trị, luật pháp Ở miền Bắc, ngày 22/5/1959, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã

ký Sắc lệnh số 85/SL về"cải cách bộ máy tư pháp và luật tố tụng" Theo Sắc lệnh này, việc thi hành án dân sự sẽ không do Thừa phát lại và Ban tư pháp xã thực hiện như trước đây nữa mà do Thẩm phán Tòa án nhân dân cấp huyện thực hiện dưới sự chỉ đạo của Chánh án Quy định này làm thay đổi cơ bản cơ chế, tổ chức hoạt động thi hành án dân sự; hoạt động thi hành án dân sự chuyển từ việc căn cứ vào yêu cầu của đương sự thành trách nhiệm của Nhà nước, những người thực hiện nhiệm vụ thi hành án dân sự trở thành công chức Tòa án Đến năm 1960, khi Luật Tổ chức Tòa án nhân dân ra đời đã quy định

cụ thể vị trí, chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của những người thực hiện nhiệm vụ thi hành án dân sự Luật này quy định rõ: "Tại các Tòa án nhân dân địa phương có nhân viên chấp hành án làm nhiệm vụ thi hành những bản án, quyết định dân sự, những khoản xử

về bồi thường và tài sản trong các bản án, quyết định hình sự" [37] Như vậy, có thể thấy rằng, ở miền Bắc nước ta trong giai đoạn này mọi bản án, quyết địnhcủa Tòa án là nhân danh Nhà nước, có giá trị bắt buộc và được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế Nhà nước; những người được Nhà nước trao quyền thực hiện công việc Thi hành án dân

sự chủ động thi hành các bản án, quyết địnhcủa Tòa án, các đương sự không có quyền tự định đoạt trong yêu việc yêu cầu Thi hành án dân sự Từ năm 1950, tổ chức và hoạt động Thừa phát lại không còn được duy trì ở miền Bắc nước ta Riêng ở miền Nam, sau khi Hiệp định Élysée ngày 08/3/1949 giữa chính quyền Pháp và chính quyền Bảo Đại được

ký kết, Tổng trưởng BộTư pháp đã ban hành Nghị định số111/BTP-NĐ ngày 04/2/1950 quy định chi tiết về tổ chức, chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Thừa phát lại Cụ thể, nhiệm vụ của Thừa phát lại gồm 4 công việc tổng quát sau:

(i) Làm các truyền phiếu (giấy mời, giấy triệu tập);

(ii) Làm các việc lục tống về tư pháp hay không thuộc tư pháp;

(iii) Thi hành các bản án, công văn;

(iv) Công việc nội bộ trong các Tòa án

Sở dĩ, Nghị định 111/BTP-NĐ ngày 04/2/1950 chỉ ấn định nhiệm vụ của Thừa phát lại một cách tổng quát vì nhiệm vụ này đã được quy định tại Bộ luật Tố tụng Dân sự

1910 và sau đó là Bộ luật Dân sự và Thương sự Tố tụng, Bộ luật hình sự tố tụng do chính quyền Nguyễn Văn Thiệu ban hành năm 1972 Thời kỳ này, ở miền Nam, mỗi văn phòng Thừa phát lại có một Thừa phát lại và một Thư ký trưởng hữu thệ - là những người được thay thế Thừa phát lại thực thụ để thực hiện các hành vi tố tụng theo luật định Số lượng Thừa phát lại là 36 người, trong đó có 18 Thừa phát lại thực thụ và 18 Thư ký trưởng Ở các tỉnh không có Văn phòng Thừa phát lại, công việc của Thừa phát lại được giao cho các Cảnh sát trưởng hoặc Phó cảnh sát trưởng (Trưởng ty cảnh sát) hoặc các Quận trưởng tạm thời kiêm nhiệm do Nghị định của Tổng trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm và các viên chức này được thu lệ phí như Thừa phát lại [24, tr 10]

1.2.2.3 Giai đoạn từ năm 1975 đến 2009

Hiến pháp năm 1980 và Luật Tổ chức Tòa án nhân dân 1981 ra đời tạo cơ sở pháp

lý cho việc Bộ Tư pháp (mới được thành lập sau hơn 20 năm giải thể) đảm nhiệm công tác quản lý Tòa án nhân dân về mặt tổ chức, trong có có việc quản lý về mặt tổ chức đối với nhân sự làm công tác thi hành án dân sự Tại Nghị định 143-HĐBT ngày 22/11/1981, Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) giao cho Bộ Tư pháp có nhiệm vụ" trình Hội đồng Bộ trưởng ban hành hoặc ban hành theo thẩm quyền các quy chế chấp hành án" Để thực hiện nhiệm vụ này, ngày 18/7/1982, Bộ Tư pháp phối hợp với Tòa án nhân dân tối cao ban hành Thông tư liên ngành số 472/TTLN về quản lý công tác thi hành án, theo đó tại các Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có Phòng thi hành án nằm trong cơ cấu bộ máy và biên chế của Tòa án, giúp Chánh án chỉ đạo công tác thi hành án;

ở các Tòa án nhân dân quận, huyện, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh có Chấp hành viên hoặc cán bộ làm công tác thi hành án dưới sự chỉ đạo của Chánh án Các cơ quan Tư pháp và Tòa án từ trung ương đến địa phương, nhất là giữa cơ quan Tư pháp và Tòa án địa phương nơi thực hiện việc Thi hành án phải thường xuyên phối hợp chặt chẽ với nhau trong công tác thi hành án Chánh án Tòa án nhân dân cấp huyện báo cáo kết quả công tác thi hành án với Sở Tư pháp và Tòa án nhân dân cấp tỉnh, Chánh án Tòa án nhân dân cấp tỉnh báo cáo công tác thi hành án của địa phương với Bộ Tư pháp và Tòa án nhân dân tối cao Ngày 28/8/1989, Pháp lệnh Thi hành án dân sự đầu tiên ở nước ta được ban hành đặt cơ sở pháp lý cho việc tăng cường và hoàn thiện tổ chức, hoạt động thi hànhán dân

sự Từ đó, chỉ có Chấp hành viên là người được Nhà nước giao trách nhiệm thi hành các bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án Tại Nghị định 68/HĐBT ngày 06/3/1990 của Hội đồng Bộ trưởng thì Bộ trưởng Bộ Tư pháp quyết định số lượng biên chế Chấp hành viên, cán bộ Thi hành án cho từng Tòa án địa phương và bổ nhiệm, miễn nhiệm Chấp hành viên làm nhiệm vụ thi hành án Sau một thời gian thực hiện, công tác thi hành án dân sự có những bước phát triển nhất định kể cả về mặt tổ chức và hoạt động, tuy nhiên do Tòa án vừa là cơ quan xét xử, vừa là cơ quan đảm bảo thi hành án nên chưa thực sự đảm bảo tính khách quan, công bằng trong hoạt động thi hành án dân sự Với chủ

trương đổi mới toàn diện, cải cách bộ máy Nhà nước nói chung và cải cách tư pháp nói riêng, Hiến pháp 1992 và một số đạo luật như Luật Tổ chức Chính phủ năm 1992, Luật

Tổ chức Tòa án nhân dân 1992 đã đặt ra những nguyên tắc mang tính nền tảng cho quá trình cải cách tư pháp trong đó có cải cách về thi hành án dân sự Tại kỳ họp thứ I ngày 06/12/1992, Quốc hội khóa IX thông qua Nghị quyết về việc bàn giao công tác thi hành

án từ Tòa án nhân dân các cấp sang các cơ quan thuộc Chính phủ Ngày 02/6/1993, Thủ tướng Chính phủ ra Chỉ thị số 226/Ttg về triển khai việc bàn giao và tăng cường công tác thi hành án dân sự Trên thực tế, đến hết tháng 6/1993 thì việc thành lập các cơ quan thi hành án và bàn giao công tác thi hành án dân sự từ Tòa án nhân dân các cấp sang các cơ quan thuộc Chính phủ đã thực hiện xong Hệ thống cơ quan Thi hành án từ trung ương đến địa phương do Bộ Tư pháp giúp Chính phủ thống nhất quản lý và chỉ đạo thi hành trong phạm vi toàn quốc Ở địa phương, các Sở Tư pháp và Phòng Tư pháp trong phạm

vi nhiệm vụ, quyền hạn thực hiện việc quản lý nhà nước về hoạt động thi hành án dân sự

Về mặt thể chế, nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành thi hành án dân sự đã được ban hành với nhiều quy định chặt chẽ, rõ ràng và phù hợp hơn với thực tiễn thi hành án, trong

đó phải kể đến Pháp lệnh thi hành án dân sự ngày 21/4/1993, đây là nền tảng cơ bản, là

cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết việc thi hành án dân sự Pháp lệnh này sau đó được sửa đổi, bổ sung năm 2004 Pháp lệnh thi hành án dân sự 1993 ra đời đã cụ thể hóa

cơ cấu tổ chức của cơ quan thi hành án, cơ quan quản lý thi hành án và nhiệm vụ, quyền hạn của Chấp hành viên Theo quy định của Pháp lệnh thi hành án dân sự 1993, chỉ các Chấp hành viên mới là chủ thế có thẩm quyền thi hành án và thực hiện các công việc liên quan đến thi hành án trong khi số lượng vụ việc lớn, nhân lực thực hiện việc thi hành án còn thiếu, kinh phí thực hiện thi hành án còn eo hẹp, dẫn đến tình trạng tồn đọng số lượng rất lớn án chưa thi hành được Nhận thức được những khó khăn, vướng mắc trong hoạt động cũng như tầm quan trọng của công tác thi hành án dân sự, ngày 02/6/2005, Bộ Chính trị đã ra Nghị quyết số 49/NQ-TW [20] về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm

2020, trong đó xác định:

Nghiên cứu thực hiện và phát triển các loại hình dịch vụ từ phía Nhà nước để tạo điều kiện cho các đương sự chủ động thu thập chứng cứ chứng minh, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình từng bước thực hiện việc xã hội hóa và quy định những hình thức, thủ tục để giao cho tổ chức không phải là cơ quan nhà nước thực hiện một số công việc thi hành án dân sự Nghiên cứu chế định Thừa phát lại (Thừa hành viên); trước mắt

có thể tổ chức thí điểm tại một số địa phương, sau vài năm, trên cơ sở tổng kết, đánh giá thực tiễn sẽ có bước đi tiếp theo [20] Theo chủ trương đó, tại kì họp thứ IV, khóa XII, Quốc hội đã thông qua Luật Thi hành án dân sự gồm 9 Chương 183 Điều, có hiệu lực thi hành từ 01/7/2009 Trong nội dung của Luật Thi hành án dân sự 2008, vấn đề xã hội hóa thi hành án mà cụ thể là tổ chức Thừa phát lại vẫn chưa được quy định cụ thể Tuy nhiên, trong nội dung Nghị quyết số 24/2008/QH12 ngày 14/11/2008 đã quy định rõ: Để triển khai chủ trương xã hội hóa một số công việc có liên quan đến thi hành án dân sự, giao Chính phủ quy định và tổ chức thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại (thừa hành viên) tại một số địa phương Việc thí điểm được thực hiện từ ngày Luật Thi hành án dân sự

2008 có hiệu lực thi hành (01/7/2008) đến ngày 01/7/2012 Chính phủ tổng kết, đánh giá kết quả thực hiện thí điểm và báo cáo Quốc hội xem xét quyết định [35, tr 43] Như vậy, trong giai đoạn này, Thừa phát lại không tham gia vào bất cứ hoạt động thi hành án dân

sự nào Tuy nhiên, tính ưu việt của mô hình Thừa phát lại luôn được các nhà làm luật nhìn nhận một cách đúng đắn, khách quan và quá trình xây dựng các văn bản pháp luật liên quan đến công tác thi hành án đã có hướng tạo cơ sở cụ thể cho việc "khôi phục" mô hình Thừa phát lại trong công tác thi hành án dân sự [2, tr 23-24]

1.2.2.4 Giai đoạn từ 2009 đến nay

Thực hiện Nghị quyết 24/2008/QH12 về thi hành Luật Thi hành án dân sự, Chính phủ đã giao Bộ Tư pháp phối hợp với Thành ủy, Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh và các Bộ, Ngành có liên quan triển khai thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại Ngày 24/7/2009, Chính phủ ban hành Nghị định 61/2009/NĐ-CP quy định về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh Nghị định này quy định về Thừa phát lại, văn phòng Thừa phát lại; phạm vi, thủ tục thực hiện công

việc của Thừa phát lại; giải quyết khiếu nại, tố cáo và kiểm sát đối với hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh Qua 03 năm thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh, hoạt động của các văn phòng Thừa phát lại đã thu được nhiều kết quả rất khả quan, được xã hội và người dân đón nhận tích cực Từ kết quả này, Quốc hội đã thông qua Nghị quyết số 36/2012/QH13 ngày 23/11/2012 về việc tiếp tục thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại, theo đó, giao Chính phủ tiếp tục tổ chức thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại tại một số tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương theo Nghị quyết số 24/2009/QH12 đến hết ngày 31/12/2015 Thực hiện Nghị quyết của Quốc hội, Bộ Tư pháp đã phối hợp với các Bộ, Ngành liên quan xây dựng, trình Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 510/QĐ-TTg ngày 25/3/2013 phê duyệt Đề án

"Tiếp tục thí điểm chế định Thừa phát lại "trong đó thống nhất chọn 13 địa phương (kể cả Thành phố Hồ Chí Minh) để mở rộng thí điểm Thừa phát lại"

1.3 Thừa phát lại tại một số nước trên thế giới

1.3.1 Nhiệm vụ, quyền hạn của Thừa phát lại tại Pháp

Thừa phát lại tại Pháp đã có từ rất lâu đời, có quy chế tương đối phức tạp, đặc thù của nghề Thừa phát lại ở Pháp không chỉ là một người hành nghề tự do mà còn là một công lại, đồng thời là bổ trợ viên tư pháp [30, tr 17] Thừa phát lại là người hành nghề tự do: Ở Pháp, Nhà nước nắm quyền lực tối cao, các cơ quan hành chính nhà nước chỉ được trao một số quyền lực cụ thể Thẩm quyền về thi hành án ở Pháp được trao cho Thừa phát lại và Thừa phát lại là người duy nhất có thẩm quyền thi hành án Tính chất nghề tự do của Thừa phát lại được thể hiện ở chỗ Thừa phát lại độc lập hoàn toàn với cơ quan quyền lực nhà nước khi tiến hành hoạt động thi hành án Thừa phát lại không phải tuân thủ bất

kỳ quan hệ thứ bậc nào cũng không nằm dưới quyền của bất cứ cơ quan nào trừ trường hợp phải chịu trách nhiệm về lỗi nghề nghiệp trước Tòa án và những vi phạm kỷ luật trước các cơ quan quản lý nghề nghiệp hoặc trước Viện công tố Thừa phát lại hoạt động dưới hình như các doanh nghiệp, phải thuê trụ sở, mua đồ dùng, thiết bị, thuê nhân công

và phải tuân thủ các quy định về sử dụng lao động Thừa phát lại là người sở hữu một tước vị: Thừa phát lại là người sở hữu Văn phòng Thừa phát lại và được hưởng một số

độc quyền trong hoạt động của mình Vào thế kỷ XV, các nhà quân chủ chuyên chế tại Pháp cần một khoản tiền rất lớn để tham gia vào các cuộc chiến tranh kéo dài nên đã bán nhiều thiết chế thực hiện chức năng công quyền, lúc đó, Thừa phát lại là người duy nhất mua được Quyền sở hữu các chức năng công quyền đã được duy trì dưới nhiều hình thức khác nhau qua nhiều thế kỷ và ngày nay đã trở thành một tài sản thực sự và có thể được chuyển nhượng như một cơ sở kinh doanh, thương mại Do vậy, Thừa phát lại có quyền chuyển nhượng Văn phòng hay vị trí hành nghề cho người được lựa chọn, tất nhiên là người được lựa chọn đó phải đủ khả năng đáp ứng về mặt tài chính lẫn các điều kiện cần thiết để trở thành Thừa phát lại Khi Thừa phát lại can thiệp với tư cách Chấp hành viên thì Thừa phát lại đang thực hiện một nhiệm vụ công được ủy quyền, lúc đó, Thừa phát lại có tư cách là công lại Với tư cách là công lại, Thừa phát lại có quyền yêu cầu sự trợ giúp của cáclực lượng công trong trường hợp cần thiết và về bản chất, văn bản của Thừa phát lại làmột văn bản xác thực Thừa phát lại là Bổ trợ viên tư pháp: Thừa phát lại không chỉ có nhiệm vụ thi hànhcác bản án, quyết định trong lĩnh vực dân sự và thương mại mà còn đảm nhiệm các chức năng khác Cùng với nhân viên bán đấu giá, các Thừa phát lại có thẩm quyền tiến hành bán đấu giá các tài sản là động sản; Thừa phát lại tiến hành thu hồi các khoản nợ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quyết định của Tòa án; Thừa phát lại lập vi bằng theo yêu cầu của các cá nhân; Thừa phát lại có thể đại diện cho các bên trước Tòa trong một số trường hợp Ngoài ra, trong một số trường hợp Thẩm phán có thể yêu cầu Thừa phát lại tư vấn hoặc lập vi bằng

1.3.2 Nhiệm vụ, quyền hạn của Thừa phát lại tại Úc

Theo Bộ luật Dân sự Australia năm 1990 được tu chỉnh theo các Bộ luật năm 1970

- 1973, và 1986, Tòa án tối cao ủy nhiệm cho các Tòa án quận và Tòa án địa phương (là Tòa án cấp tỉnh, thành phố) bổ nhiệm những người có đủ điều kiện vào các chức vụ Thừa phát lại để thực hiện các thủ tục tố tụng tại Tòa án quận, Tòa án địa phương [35, tr 30]

Ở Australia, Thừa phát lại do Chánh án Tòa án địa phương bổ nhiệm hoặc đình chỉ Vì vậy, phạm vi hoạt động của Thừa phát lại gắn với phạm vi hoạt động của Tòa án địa phương Thừa phát lại có thể thực hiện các chức năng đã được phong cấp và được thi

hành chức vụ này theo luật Dân sự - Thương mại quy định Về nguyên tắc, Thừa phát lại hoạt động theo luật và sự chỉ đạo của Thẩm phán Thừa phát lại tự cam kết hoặc được yêu cầu cam kết việc thi hành về các dịch vụ bảo chứng, án lệnh hoặc các tài liệu khác liên quan đến các thủ tục thì phải chịu trách nhiệm với các bên đối với các thủ tục đó cho tất cả các hoạt động, từ sai sót của mình đến sai sót của trợ lý - những người mà Thừa phát lại bổnhiệm để giúp việc Thừa phát lại và trợ lý khi thực thi nhiệm vụ theo luật hoặc theo mệnh lệnh của Tòa án được hưởng một số cơ chế bảo đảm pháp lý nhất định: Pháp luật nghiêm cấm hành vi tấn công, kháng cự, làm gián đoạn hoặc cản trở Thừa phát lại và trợ lý thực hiện nhiệm vụ; hành vi tẩu tán, cố ý tẩu tán tài sản bị tịch thu do Thừa phát lại

và trợ lý thực hiện theo luật định hoặc theo mệnh lệnh của Tòa án hoặc cả hai sẽ bị truy

tố ra Tòa án địa phương [33]

Kết luận chương 1

Thừa phát lại đã xuất hiện từ rất lâu đời ở các quốc gia trên thế giới, Thừa phát lại

ở một số quốc gia trên thế giới ngoài các công việc được nêu ở trên còn được thực hiện một số công việc bổ trợ tư pháp như đấu giá tài sản, đại diện pháp lý, Ở Việt Nam, Thừa phát lại được người Pháp du nhập từ những năm cuối thế kỷ XIX và tồn tại đến năm 1975 Cho đến gần đây, trước yêu cầu của việc cải cách tư pháp mà cụ thể là xã hội hóa các hoạt động thi hành án dân sự, Đảng và Nhà nước ta có chủ trương thí điểm thực hiện chế định Thừa phát lại [17] Qua nghiên cứu về Thừa phát lại ở các nước trên thế giới và Thừa phát lại ở Việt Nam, có thể khái quát Thừa phát lại là những người đáp ứng được các tiêu chuẩn nhất định, được Nhà nước trao quyền để thực hiện một số công việc liên quan đến tống đạt các giấy tờ tố tụng, hoạt động thi hành án dân sự và ghi nhận các

sự kiện, hành vi pháp lý Chương 1 của Luận văn đã làm rõ được những vấn đề lý luận cơ bản về Thừa phát lại như khái niệm Thừa phát lại; Lịch sử pháp luật về Thừa phát lại ở Việt Nam; Mô hình Thừa phát lại ở một số quốc gia trên thế giới và Cơ sở của việc thực hiện Thừa phát lại trong thi hành án dân sự ở Việt Nam

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THỪA PHÁT LẠI TRONG THI HÀNH ÁN DÂN SỰ 2.1 Quy chế về Thừa phát lại

2.1.1 Về các điều kiện, tiêu chuẩn của Thừa phát lại

Thừa phát lại là người được Nhà nước bổ nhiệm để làm các công việc về thi hành

án dân sự, tống đạt giấy tờ, lập vi bằng và các công việc khác theo quy định của Nghị định 61/2009/NĐ-CP và pháp luật có liên quan; là chức danh do Bộ trưởng Bộ Tư pháp

bổ nhiệm trên cơ sở đề nghị của Giám đốc Sở Tư pháp "cấp tỉnh", một người muốn được

bổ nhiệm làm Thừa phát lại phải đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn được quy định tại Điều 10 Nghị định 61/2009/NĐ-CP, cụ thể:

+ Là công dân Việt Nam, có sức khỏe, có phẩm chất đạo đức tốt;

+ Không có tiền án;

+ Có bằng cử nhân luật;

+ Đã công tác trong ngành pháp luật trên 05 năm hoặc đã từng là Thẩm phán, Kiểm sát viên, Luật sư; Chấp hành viên, Công chứng viên, Điều tra viên từ trung cấp trở lên;

+ Có chứng chỉ hoàn thành lớp tập huấn về nghề Thừa phát lại do Bộ Tư pháp tổ chức;

+ Không kiêm nhiệm hành nghề Công chứng, Luật sư và những quy định khác theo pháp luật

2.1.2 Nhiệm vụ, quyền hạn của Thừa phát lại

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định 61/2009/NĐ-CP [14]: Thừa phát lại được bổ nhiệm thực hiện việc tống đạt theo yêu cầu của Tòa án hoặc cơ quan thi hành án dân sự; lập vi bằng theo yêu cầu của các cá nhân, cơ quan, tổ chức; xác minh điều kiện thi hành

án theo yêu cầu của đương sự; trực tiếp tổ chức thi hành các bản án, quyết định của Tòa

án theo yêu cầu của đương sự Thừa phát lại không thi hành các bản án, quyết định thuộc diện Thủ trưởng cơ quan thi hành án dân sự chủ động ra quyết định thi hành án Thừa phát lại phải thực hiện công việc của mình một cách trung thực, khách quan, đúng pháp luật, đúng quy chế tổ chức, hoạt động và đạo đức nghề Thừa phát lại; chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện công việc của mình Khi thực hiện công việc về thi hành án dân sự, Thừa phát lại có quyền như Chấp hành viên quy định tại Điều 20 của Luật Thi hành án dân sự, trừ khoản 9, khoản 10 và thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính Riêng việc cưỡng chế thi hành án có huy động lực lượng bảo vệ, áp dụng quy định tại Điều 40 của Nghị định này (Điều 5 Nghị định 61/2009/NĐ-CP) Ngoài ra, Thừa phát lại khi thực hiện công việc của mình không được tiết lộ thông tin về việc thực hiện công việc của mình, trừ trường hợp pháp luật cho phép; Thừa phát lại không được đòi hỏi bất

kỳ khoản lợi ích vật chất nào khác ngoài chi phí đã được ghi nhận trong hợp đồng; Thừa phát lại không được nhận làm những việc liên quan đến quyền, lợi ích của bản thân và những người là người thân thích của mình, bao gồm: Vợ, chồng, con đẻ, con nuôi; cha

đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi, ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, bác, chú, cậu, cô, dì

và anh chị em ruột của Thừa phát lại, của vợ hoặc chồng Thừa phát lại; cháu ruột mà Thừa phát lại là ông, bà, bác, chú, cậu, cô, dì; Thừa phát lại không được làm những công việc bị cấm khác theo quy định của pháp luật (Điều 6 Nghị định 61/2009/NĐ-CP) Có thể thấy, nghề nghiệp Thừa phát lại mang hai tính chất đặc thù: Thứ nhất, nhân viên Thừa phát lại do Nhà nước tuyển chọn và bổ nhiệm theo những tiêu chuẩn nhất định, thừa hành nhiệm vụ như những cơ quan nhà nước, được quyền lập các giấy tờ, biên bản, chứng từ (có giá trị pháp lý nhất định) dưới sự kiểm tra, giám sát chặt chẽ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Vì vậy, hoạt động của Thừa phát lại mang tính chất nhà nước; Thứ hai, nhân viên Thừa phát lại làm nhiệm vụ khi có sự yêu cầu của khách hàng, theo đề nghị của Tòa

án, cơ quan thi hành án dân sự theo đề nghị Do đó, hoạt động của Thừa phát lại mang tính chất nghề nghiệp tự do Thừa phát lại thực hiện nhiệm vụ liên quan đến tư pháp theo một kỷ luật nghề nghiệp chặt chẽ do pháp luật quy định nhưng không phải là công chức, không được hưởng theo ngạch, cấp của công chức và không theo quy chế công vụ Thừa

phát lại phục vụ công lý, phục vụ hoạt động tư pháp và bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của công dân

2.1.2.1 Thực trạng thực hiện hoạt động tống đạt

"Signification" hay tống đạt là "thể thức theo đó một bên đương sự chuyển giao cho đối phương một văn bản tố tụng (giấy mời ra tòa, bản kết luận về vụ kiện) hoặc một bản án, quyết định Việc tống đạt thường do Thừa phát lại thực hiện (Điều 651, Bộ luật tố dụng dân sự mới của Pháp)" [23, tr 835] Theo Từ điển Luật học do Nhà xuất bản tư pháp xuất bản năm 2006 thì tống đạt được hiểu là việc chuyển văn bản, giấy tờ đến tận tay người nhận Theo nghĩa pháp lý, "tống đạt"là việc chuyển đến đương sự giấy tờ cần thiết của cơ quan tư pháp Ở Việt Nam, dưới góc độ pháp luật tố tụng hình sự, "tống đạt"

là việc các cơ quan tiến hành tố tụng (cơ quan điều tra, viện kiểm sát, tòa án) giao các tài liệu, giấy tờ, các quyết định: bản kết luận điều tra, bản cáo trạng, lệnh tạm giam, quyết định khởi tố, giấy triệu tập, quyết định đưa vụ án ra xét xử, quyết định đình chỉ, tạm đình chỉ vụ án cho bị can, bị cáo, người bị hại Theo pháp luật tố tụng dân sự, tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án có nghĩa vụ tống đạt hoặc thông báo văn bản tố tụng cho đương sự, những người tham gia tố tụng khác và cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan theo quy định của pháp luật tố tụng Việc cấp, thông báo, tống đạt các văn bản tố tụng có

ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong quá trình xét xử và thi hành các bản án, quyết định của Tòa án Đặc biệt, đối với cơ quan thi hành án dân sự, khi giải quyết một vụ việc, cơ quan thi hành án phải tống đạt tới đương sự rất nhiều loại văn bản, giấy tờ như: quyết định thi hành án,giấy báo, thông báo, giấy triệu tập và các quyết định khác liên quan đến thi hành

án Tuy nhiên, do nguồn nhân lực có hạn, số lượng văn bản, giấy tờ cần tống đạt lớn nên việc tống đạt do đó nhiều khi được thực hiện tùy tiện, không đảm bảo đến được tay người nhận hoặc không ghi nhận được thái độ tránh né của người nhận (trong trường hợp việc nhận văn bản tố tụng gây bất lợi cho họ); cơ quan thi hành án dân sự không có bộ phận chuyên biệt chịu trách nhiệm về việc tống đạt các văn bản vì thế nên trên thực tế việc tống đạt các văn bản, giấy tờ cơ quan thi hành án dân sự hiện nay đa phần không đảm bảo

về hình thức, thời hạn dẫn đến chậm trễ trong công tác thi hành án Để thực hiện việc

tống đạt các giấy tờ, văn bản đúng trình tự, thủ tục, thời hạn thì khối lượng công việc tống đạt rất lớn, vượt quá khả năng của các cơ quan thi hành án dân sự Mặc dù, Điều 148

Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 quy định Ủy ban nhân dân cấp xã nơi người tham gia tố tụng dân sự cư trú là một trong những người được giao nhiệm vụ tống đạt nhưng bất cập

là ở chỗ trên thực tế khối lượng công việc của Ủy ban nhân dân cấp xã đã rất lớn, cộng thêm công việc tống đạt văn bản thì sẽ tạo thêm gánh nặng cho Ủy ban nhân dân xã và khả năng "chất lượng"công việc tống đạt sẽ không đảm bảo; bên cạnh đó, theo Luật Tổ chức Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân thì tống đạt văn bản của Tòa án, cơ quan thi hành án không thuộc nhiệm vụ của Ủy ban nhân dân Vì vậy, khoản 3, Điều 2, Nghị định 135/2013/NĐ-CP quy định: "Tống đạt là việc thông báo, giao nhận các văn bản của Tòa

án và cơ quan thi hành án dân sự do Thừa phát lại thực hiện theo quy định của pháp luật" hoàn toàn phù hợp với thực tế Điều này đảm bảo được tính pháp lý, tính chuyên nghiệp của việc tống đạt văn bản, giảm bớt gánh nặng cho các cơ quan nhà nước, nâng cao hiệu quả xét xử, tiến độ thi hành án và các quyền tố tụng của công dân Phạm vi, thẩm quyền tống đạt của Thừa phát lại: khoản 6, Điều 2, Nghị định 135/2013/NĐ-CP quy định:

"Văn phòng Thừa phát lại được quyền thỏa thuận để tống đạt văn bản của Tòa án,

Cơ quan thi hành án dân sự các cấp trên địa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi đặt Văn phòng Thừa phát lại, bao gồm: Giấy báo, giấy triệu tập, giấy mời, quyết định đưa vụ án ra xét xử, bản án, quyết định trong trường hợp xét xử vắng mặt đương sự của Tòa án; quyết định về thi hành án, giấy báo, giấy triệu tập của Cơ quan thi hành án dân sự Trong trường hợp cần thiết, trên cơ sở đề nghị của Tòa án, Cơ quan thi hành án dân sự, Văn phòng Thừa phát lại có thể thỏa thuận để tống đạt các loại văn bản, giấy tờ khác" [16] So với quy định tại Điều 21 Nghị định 61/2009/NĐ-CP [14], thẩm quyền tống đạt của Thừa phát lại đã được quy định rõ hơn Tuy nhiên, theo quy định trên, Thừa phát lại chỉ được tống đạt các văn bản, giấy tờ của Tòa án và cơ quan thi hành án dân sự chứ không được tống đạt các văn bản, giấy tờ của cá nhân, tổ chức nào khác Về điều này theo quan điểm của tác giả là phù hợp với hoàn cảnh Thừa phát lại đang trong giai đoạn thí điểm; các văn phòng mới thành lập còn ít, hoạt động chưa ổn định nhưng trong tương

lai, khi Thừa phát lại được thực hiện trên phạm vi rộng, hoạt động của các văn phòng Thừa phát lại đi vào ổn định thì quy định như vậy sẽ hạn chế khả năng thực hiện công việc của Thừa phát lại Trình tự, thủ tục thực hiện tống đạt của Thừa phát lại: Theo quy định tại Điều 24 Nghị định 61/2009/NĐ-CP [14] thì việc tống đạt các văn bản của Văn phòng Thừa phát lại được thực hiện theo thỏa thuận giữa các Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự với Văn phòng Thừa phát lại Mỗi Tòa án hoặc Cơ quan thi hành án dân sự chỉ được quyền ký hợp đồng với một Văn phòng Thừa phát lại nhưng một Văn phòng Thừa phát lại được quyền thỏa thuận để ký hợp đồng tống đạt với nhiều Tòa án, Cơ quan thi hành án dân sự Theo tác giả, quy định như trên sẽ giúp Tòa án, cơ quan thi hành án dân

sự dễ quản lý việc giao văn bản, giấy tờ cho Thừa phát lại tống đạt nhưng có phần bất cập: Thứ nhất, lượng văn bản, giấy tờ cần tống đạt của một Tòa án hoặc cơ quan thi hành

án dân sự là rất lớn, địa bàn tống đạt rộng; một Văn phòng Thừa phát lại chưa chắc chắn đảm bảo sẽ hoàn thành việc tống đạt cho một Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự Thứ hai, tống đạt là một dịch vụ pháp lý trong đó Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự là bên sử dụng dịch vụ và Văn phòng Thừa phát lại là bên cung ứng dịch vụ Quy định như trên sẽ hạn chế quyền lựa chọn đơn vị cung ứng dịch vụ của Tòa án, cơ quan thi hành án và không tạo được sự cạnh tranh giữa các Văn phòng Thừa phát lại Thỏa thuận giữa Tòa án,

cơ quan thi hành án dân sự với Văn phòng Thừa phát lại về việc tống đạt văn bản, giấy tờ được thể hiện dưới hình thức hợp đồng dân sự có các nội dung sau:

+ Văn bản cần tống đạt, công việc cần thông báo: Các văn bản được Thừa phát lại thực hiện tống đạt có thể là văn bản tố tụng của Tòa án phải được cấp, tống đạt hoặc thông báo như: bản án, quyết định của Tòa án; đơn khởi kiện, đơn kháng cáo, quyết định kháng nghị; giấy báo, giấy triệu tập, giấy mời trong tố tụng dân sự; biên lai thu tiền tạm ứng án phí, tiền tạm ứng lệ phí, án phí, các chi phí khác vào các văn bản tố tụng khác mà pháp luật có quy định (Điều 147 Bộ luật Tố tụng dân sự) hoặc các văn bản của cơ quan thi hành án dân sự như: Quyết định về thi hành án, giấy báo, giấy triệu tập và văn bản khác có liên quan đến việc thi hành án (khoản 1 Điều 39 Luật Thi hành án dân sự);

+ Thời gian thực hiện hợp đồng;

+ Thủ tục việc tống đạt hay thông báo;

+ Quyền, nghĩa vụ của các bên;

+ Phí thực hiện việc tống đạt Sau khi thống nhất thỏa thuận về việc tống đạt, Cơ quan thi hành án dân sự, Tòa án phải lập danh mục các quyết định, giấy tờ cần tống đạt bàn giao cho văn phòng Thừa phát lại, trong đó nêu rõ thời gian cần thực hiện xong việc tống đạt Việc giao nhận các văn bản tống đạt được thực hiện hàng ngày và được ghi vào

Sổ giao nhận theo mẫu do Bộ Tư pháp ban hành (theo quy định tại Điều 22 Nghị định 61/2009/NĐ-CP) [14] Thủ tục tống đạt của Thừa phát lại theo quy định tại Điều 23 Nghị định 61/2009/NĐ-CP thì Trưởng văn phòng Thừa phát lại có thể giao cho thư ký nghiệp

vụ thực hiện việc tống đạt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận việc tống đạt phải do chính Thừa phát lại thực hiện Thủ tục tống đạt văn bản của Thừa phát lại bao gồm thủ tục thực hiện việc thông báo về thi hành án dân sự của cơ quan thi hành án dân sự được quy định tại Điều 39 đến Điều 43 Luật Thi hành án dân sự 2008 và thủ tục cấp, tống đạt thông báo văn bản tố tụng của Tòa án được quy định tại Chương X Bộ luật Tố tụng dân

sự 2004 Việc tống đạt được coi là hoàn thành nếu đã được thực hiện theo thông báo về thi hành án dân sự của cơ quan thi hành án dân sự được quy định tại Điều 39 đến Điều 43 Luật Thi hành án dân sự 2008 và thủ tục cấp, tống đạt thông báo văn bản tố tụng của Tòa

án được quy định tại Chương X Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 Thừa phát lại phải thông báo kết quả tống đạt, kèm theo các tài liệu chứng minh việc tống đạt hoàn thành cho cơ quan thi hành án dân sự, Tòa án chậm nhất 02 ngày làm việc, kể từ ngày thực hiện xong việc tống đạt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Kết quả tống đạt phải được ghi vào sổ thụ lý quyết định, giấy tờ cần tống đạt Văn phòng Thừa phát lại phải chịu trách nhiệm trước Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự về việc tống đạt thiếu chính xác, không đúng thủ tục, đúng thời hạn của mình; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định Như vậy, hoạt động tống đạt của Thừa phát lại vừa mang tính quyền lực (thực hiện theo sự ủy quyền của cơ quan nhà nước, theo trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định) vừa mang tính dịch vụ (theo hợp đồng và được hưởng thù lao) Thừa phát lại theo yêu cầu của Tòa án hoặc cơ quan thi hành án là việc Thừa phát lại trên cơ sở ủy quyền

bằng văn bản (thông qua hình thức hợp đồng) của các cơ quan này tiến hành chuyển một

số văn bản, giấy tờ của Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự đến các đương sự trong một phạm vi và thời hạn nhất định, theo quy định của pháp luật và được hưởng một khoản thù lao do các cơ quan này chi trả

2.1.2.2 Thực trạng thực hiện hoạt động lập vi bằng

Khoản 3 Điều 2 Nghị định 135/2009/NĐ-CP quy định: "Vi bằng là văn bản do Thừa phát lại lập, ghi nhận sự kiện, hành vi được dùng làm chứng cứ trong xét xử và trong các quan hệ pháp lý khác" [16] Việc trao cho Thừa phát lại chức năng lập vi bằng theo tác giả là hoàn toàn hợp lý Bởi vì: Theo quy định tại Điều 79 và 81 Bộ luật Tố tụng dân sự thì chứng cứ trong vụ việc dân sự là những gì có thật được đương sự và cá nhân,

cơ quan, tổ chức khác nhau giao nộp cho Tòa án hoặc do Tòa án thu thập được theo trình

tự, thủ tục do Bộ luật Tố tụng dân sự quy định mà Tòa án dùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay sự phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp hay không cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ việc dân sự Đương sự có yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình phải đưa ra chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu đó là có căn cứ và hợp pháp; Đương sự phản đối yêu cầu của người khác đối với mình phải chứng minh sự phản đối đó là có căn cứ và phải đưa ra chứng cứ để chứng minh Theo các quy định trên thì chứng cứ đóng một vai trò hết sức quan trọng trong hoạt động tố tụng dân sự, là cơ sở để Tòa án quyết định việc xác định trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia tố tụng và từ đó xác định hậu quả pháp lý, quyền và nghĩa vụ của các bên Khi tham gia tố tụng dân sự, các bên đương sự phải đưa

ra những chứng cứ để bảo vệ quyền lợi của mình hoặc để phản bác những yêu cầu hay bằng chứng mà phía đối tụng đưa ra Tuy nhiên, việc các bên đương sự cung cấp được chứng cứ không có nghĩa là họ tự tạo lập được chứng cứ Theo quy định về nguồn chứng

cứ và xác định chứng cứ theo quy định của pháp luật tố tụng thì chứng cứ có thể là văn bản do cơ quan nhà nước lập trong phạm vi thẩm quyền hoặc là văn bản do các bên đương sự tự lập nhưng được cơ quan nhà nước chứng nhận Và vi bằng do Thừa phát lại lập là các công chứng thư, là nguồn chứng cứ quan trọng, đáng tin cậy để Tòa án sử dụng