Phương pháp so sánh trong nghiên cứu khoa học pháp lý

Quá trình nghiên cứu và hoàn thiện mục tiêu nghiên cứu mặc dù có sử dụng phương pháp so sánh luật song cũng chỉ dừng lại ở việc xác định điểm giống và khác nhau chứ chưa thật sự lý giải

Th.S Trần Ngọc Hà Phương pháp so sánh luật học và hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài…………26

Th.S Đỗ Thu Hương Phương pháp so sánh luận – Từ cách nhìn của Edward J.Eberle……… 33

Th.S Ngô Kim Hoàng Nguyên Ứng dụng phương pháp so sánh vào việc mở rộng biên giới pháp lý giữa các quốc gia 41

Th.S Trần Thị Ngọc Hà Vận dụng phương pháp so sánh trong nghiên cứu khoa học pháp lý – một số vấn đề cần suy ngẫm………52

Th.S Lê Xuân Tùng Th.S Đặng Ngọc Mỹ Tiên Đọc vị pháp luật nước ngoài trong áp dụng phương pháp so sánh luật………66

Th.S Ngô Kim Hoàng Nguyên

VẤN ĐỀ SỬ DỤNG PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH LUẬT TRONG CÁC

LUẬN VĂN LUẬT HỌC TẠI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

TP HỒ CHÍ MINH

TS Phan Hoài Nam 1

Trong hoạt động nghiên cứu khoa học nói chung và thực hiện đề tài luận văn của chương trình thạc sĩ luật học thuộc các chuyên ngành luật khác nhau nói riêng, vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu vô cùng quan trọng, quyết định đến sự thành công và hiệu quả của công trình Đặc biệt trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, việc vận dụng phương pháp so sánh nhằm tìm kiếm các giải pháp pháp lý tiến bộ từ các nước thông qua hoạt động so sánh nhằm tìm

ra những điểm tương đồng và khác biệt, cũng như lý giải nguồn gốc của chúng để từ đó tìm kiếm những giải pháp pháp lý hiệu quả sẽ góp phần khá lớn vào giá trị thực tiễn và tính ứng dụng của các công trình nghiên cứu Tuy nhiên, việc xác định và sử dụng phương pháp này trong hoạt động nghiên cứu và thực hiện luận văn của các học viên cao học vẫn còn nhiều vấn đề hạn chế và cần phải bàn

Khảo sát tình hình thực hiện luận văn cao học thuộc các chuyên ngành đào tạo hiện nay tại Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và của các cơ sở đào tạo khác cho thấy vấn đề góc nhìn về so sánh luật đã được sử dụng tương đối khá nhiều trong số các luận văn được hoàn thành trong các năm gần đây Tuy nhiên, số lượng luận văn sử dụng trực tiếp và xuyên suốt phương pháp

so sánh luật trong luận văn chưa nhiều Hầu hết các đề tài có sử dụng chất liệu so sánh là được nghiên cứu dưới góc nhìn kinh nghiệm trong pháp luật quốc tế và pháp luật nước ngoài để tìm kiếm giải pháp pháp lý cho Việt Nam Quá trình nghiên cứu và hoàn thiện mục tiêu nghiên cứu mặc dù có sử dụng phương pháp so sánh luật song cũng chỉ dừng lại ở việc xác định điểm giống

và khác nhau chứ chưa thật sự lý giải được nguyên nhân của sự tương đồng hay khác biệt đó, cũng như chưa lý giải được cơ sở cho việc tiếp nhận một giải pháp pháp lý nào đó từ các nước nghiên cứu…

Rõ ràng, góc độ nghiên cứu với mục đích của một luận văn thạc sĩ của chuyên ngành luật học hoặc chuyên ngành sâu đều xác định giá trị nhất định cho việc cải biến hệ thống pháp luật quốc gia theo hướng kiến nghị sửa đổi, bổ sung chính sách hay quy định của pháp luật cụ thể hoặc

1 Giảng viên Khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh

các giải pháp để tiến hành triển khai thực thi có hiệu quả của quy định pháp luật hiện hành Theo

đó, khi một người cố gắng cải thiện hệ thống pháp luật của chính mình, với tư cách là nhà lập pháp hay học giả, thì việc nhìn sang phía bên kia của biên giới đã trở nên hiển nhiên Tuy nhiên, các quy tắc và giải pháp nhập khẩu từ nước ngoài có thể không hoạt động vì có sự khác biệt về bối cảnh cả góc độ pháp lý lẫn bối cảnh kinh tế - xã hội cụ thể, thậm chí đâu đó có thể bị chi phối bởi

cả yếu tố về chính trị Do đó, có thể cần phải có một cách tiếp cận theo ngữ cảnh kỹ lưỡng hơn, đặc biệt là câu chuyện làm sao để sử dụng hiệu quả phương pháp so sánh luật nói riêng và hoàn thành đề tài luận văn với những thành công nhất định dưới góc độ so sánh luật nói chung

Để thực hiện một cách có hiệu quả nhất cho các yêu cầu đặt ra nói trên, tác giả đề xuất một

số giải pháp và bước đi cụ thể cho việc hoàn thành một đề tài luận văn thạc sĩ có sử dụng phương pháp so sánh luật như sau:

➢ Trước khi tiến hành thực hiện đề tài

Có những định hướng cụ thể trong quá trình nghiên cứu các học phần của chương trình cao học Thử đặt ra các câu hỏi dưới góc nhìn so sánh và tìm kiếm câu trả lời dựa trên nền tảng kiến thức đã hấp thụ từ môn học Luật học so sánh của chương trình cử nhân và một số môn nghiên cứu dưới góc độ so sánh ở chương trình cao học trên nền tảng nghiên cứu các tài liệu khác nhau dưới dạng các công trình nghiên cứu so sánh để đúc kết kinh nghiệm từ những người nghiên cứu trước

Đặt ra những đề tài mang tính mở và đồng thời làm những đánh giá chi tiết về tính khả thi của vấn đề được lựa chọn dựa trên nhiều yếu tố như tính khoa học, vấn đề pháp lý còn bỏ ngỏ của nội dung nghiên cứu từ các công trình nghiên cứu liên quan, tính thời sự của các vấn đề pháp lý được xác định, khả năng nghiên cứu so sánh, khả năng thu thập tài liệu, yếu tố chủ quan liên quan đến năng lực cá nhân trong việc thu thập và xử lý tài liệu nước ngoài…

➢ Khi tiến hành thực hiện đề tài

Thứ nhất, vấn đề lựa chọn pháp luật/hệ thống pháp luật để so sánh

Khi xác định chủ đề cho đề tài nghiên cứu, học viên cần có những đánh giá một cách khách quan nhất về khả năng lựa chọn hệ thống pháp luật cụ thể để so sánh dựa trên những tiêu chí như: tính điển hình, tính đại diện, sự ảnh hưởng, xu thế phát triển của pháp luật được lựa chọn, khả năng thu thập thông tin về pháp luật thông qua nguồn chủ yếu và nguồn thứ yếu, khả năng tiếp cận về nội dung đối với các loại nguồn thông tin này… Câu hỏi nghiên cứu cũng sẽ là tiêu chí chính để lựa chọn hệ thống pháp luật được so sánh

Trên thực tế, khi lựa chọn hệ thống pháp luật quốc gia để so sánh, hầu hết các nhà nghiên cứu sẽ lựa chọn dựa trên kiến thức về ngôn ngữ của họ, điều này giải thích tại sao hầu hết các nghiên cứu so sánh trên thế giới Anglo-Saxon đều tập trung vào việc so sánh các quốc gia theo Thông luật, sử dụng ngôn ngữ chính là tiếng Anh Điều này làm cho việc nghiên cứu so sánh trong hầu hết các lĩnh vực của luật trở nên khá dễ dàng, vì toàn bộ khung khái niệm và lịch sử của Thông luật cũng giống nhau đối với tất cả các hệ thống luật được so sánh Điều này cũng xảy ra tương tự đối với nhóm pháp luật đến từ hệ thống Dân luật, sử dụng tiếng Pháp là ngôn ngữ chính Tuy nhiên, những nghiên cứu như vậy có thể hữu ích ở cấp độ thông tin, chẳng hạn đối với các doanh nhân, nhưng không hoàn toàn hữu ích trong bối cảnh nghiên cứu với hàm lượng khoa học sâu hơn

Cũng có những rủi ro nhất định khi lựa chọn hệ thống pháp luật đến từ nền văn hóa pháp luật chưa quen thuộc để nghiên cứu so sánh Bởi lẽ sự khác biệt về nguồn luật, văn phong pháp lý, cách thức vận hành hệ thống pháp luật, vấn đề giải thích pháp luật…sẽ là rào cản tương đối khá lớn cho người nghiên cứu Không những vậy, nó có thể khiến cho người nghiên cứu gặp những rủi ro nhất định khi không đảm bảo những nguyên tắc khác nhau trong quá trình nghiên cứu pháp luật nước ngoài Do đó, khi quyết định lựa chọn pháp luật này để nghiên cứu thì thông thường, người nghiên cứu sẽ quan tâm nhiều đến tính điển hình, tính đại diện của pháp luật được lựa chọn hơn là khả năng thu thập hay xử lý nguồn thông tin

Bên cạnh đó, việc lựa chọn đối tượng và hệ thống pháp luật để so sánh cũng cần đảm bảo tính có khả năng để so sánh của các đối tượng Nội dung này trong khoa học về luật so sánh được gọi là "so sánh tính"

Thứ hai, xác định phương pháp nghiên cứu

Về cơ bản, mục đích nghiên cứu và câu hỏi nghiên cứu sẽ xác định phương pháp nào có thể hữu ích Hơn nữa, các phương pháp khác nhau có thể được kết hợp, vì chúng bổ sung và không loại trừ lẫn nhau Về phương pháp so sánh luật có thể kể đến các phương pháp cụ thể như phương pháp so sánh chức năng, phương pháp so sánh quy phạm, phương pháp so sánh lịch sử…Tuỳ thuộc vào mục đích nghiên cứu, cấp độ nghiên cứu khác nhau mà người nghiên cứu có thể lựa chọn phương pháp sao cho phù hợp nhất Bên cạnh đó, hướng nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu trên

cơ sở so sánh bằng phương pháp so sánh cụ thể cũng cần phải được cân nhắc trên nhiều yếu tố khác để lựa chọn sao cho phù hợp Ví dụ, nếu mục đích nghiên cứu là để hài hòa luật, như trong

EU, ASEAN thì việc so sánh các hệ thống pháp luật liên quan đã được ngụ ý bởi mục đích này, và

trọng tâm sẽ là những điểm chung, trên nền tảng cốt lõi chung của các hệ thống pháp luật được so sánh và về các cách thức có thể để xóa bỏ sự khác biệt

Thứ ba, trong quá trình nghiên cứu đến pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần tuân

thủ các nguyên tắc trong quá trình nghiên cứu và giải thích pháp luật nước ngoài: những lưu ý trong quá trình sử dụng và tiếp cận đến các nguồn thông tin về pháp luật nước ngoài; tôn trọng trật

tự phân cấp các nguồn luật, nguyên tắc nghiên cứu pháp luật nước ngoài trong mối quan hệ biện chứng của tính tổng thể và tính toàn diện, pháp luật nước ngoài phải được giải thích đúng như cách thức giải thích của chính quốc gia có pháp luật đang được nghiên cứu…

Quá trình hài hoá hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật ngày càng diễn ra sâu rộng theo từng cấp độ ở các quốc gia, trên khu vực và thậm chí trên thế giới Xu hướng xích lại gần nhau, tiếp thu – tiếp nhận các giá trị pháp lý tiến bộ của nhau trở thành xu thế tất yếu, vừa là nhu cầu đồng thời còn là yêu cầu của sự phát triển pháp luật ở các nước, không chỉ đối với Việt Nam Do

đó, sự tồn tại đan xen của những đặc trưng cơ bản trong hệ thống pháp luật của các nước, đặc biệt

là những nước đang phát triển hoặc những quốc gia có truyền thống pháp luật hỗn hợp đòi hỏi người nghiên cứu cần phải vô cùng thận trọng khi xử lý các vấn đề liên quan đến nội dung của pháp luật được nghiên cứu

Ví dụ, án lệ có thể là điều gì đó "xa xỉ", "không gần gũi" trong khoa học pháp lý của hệ thống civil law trước đây Tuy nhiên, trong giai đoạn hiện nay, án lệ đóng vai trò vô cùng quan trọng và có vai trò khá lớn trong hệ thống các nguồn luật tại các quốc gia này Nhưng không vì thế

mà chúng ta đánh đồng án lệ của Pháp, Đức cũng sẽ giống án lệ của Anh hay Mỹ

Thứ tư, khi đánh giá về các giải pháp pháp lý cần đặt giải pháp đó trong tính quy luật và

định hướng chính sách phát triển pháp luật của quốc gia đó; cần phải đảm bảo tính khách quan, tính tổng thể và tính toàn diện trong đánh giá về các giải pháp pháp lý cụ thể; cần dựa trên những

cơ sở mang tính hợp lý và có tính khoa học trong chính nội tại của quốc gia đó để đánh giá và đặc biệt nhất là phải dựa trên triết lý pháp lý, nguồn gốc pháp luật của chính quốc gia đó để đánh giá, bình luận hay phân tích

Thông thường, một nhà nghiên cứu so sánh có thể bị ràng buộc rất nhiều yếu tố liên quan đến tâm lý pháp luật bản địa, bị khoá chặt trong tư duy pháp lý của chính mình, nên có thể dẫn đến những lệch lạc trong góc nhìn về hệ thống pháp luật nước ngoài và từ đó ảnh hưởng đến quan điểm đánh giá chúng Đôi khi có sự ngẫu nhiên cho sự đúng đắn vì có thể đâu đó có những sự tương đồng thật sự dựa trên nền tảng nguồn gốc pháp luật giống nhau hoặc quá trình hài hoà hoá, tiếp

nhận pháp luật của nhau Song dưới góc độ khoa học nghiên cứu, rõ ràng nó tiềm ẩn những rủi ro khiến cho sự đánh giá này ảnh hưởng đến tình hiệu quả của cả công trình nghiên cứu so sánh

Thứ năm, tìm kiếm giải pháp thông qua sự so sánh

Các giải pháp khi được tiếp nhận cần phải được soi xét dưới nhiều góc độ khác nhau, trong

đó chú trọng đến sự tương thích với những đặc trưng cơ bản, triết lý pháp luật của quốc gia; sự tương thích với bối cảnh chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội; trong quan hệ biện chứng với các quy định, chính sách khác đang tồn tại và quan trọng nữa đó là giải pháp đấy có phải là giải pháp đã trở thành thông lệ chung của thế giới, khu vực chưa, có thể được áp dụng với tính ổn định lâu dài hay chỉ là tạm thời giải quyết được những khó khăn, vướng mắc của luật nội địa tại thời điểm hiện tại hay chỉ trong giai đoạn ngắn

Ví dụ, trong pháp luật Châu Âu, tại Nghị định Rome II của EU, khoản 1 Điều 4 Nghị định Rome II quy định về vấn đề xác định pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong lĩnh

vực dân sự và thương mại hi có yếu tố nước ngoài (giữa các thành viên nội khối với nhau: “Trừ

trường hợp Nghị định này có quy định khác, pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng là pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại bất kể quốc gia nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại và các quốc gia chịu hậu quả gián tiếp từ hành vi gây thiệt hại đó”2 Quy định này đã bị một số chỉ trích khi cho rằng quyền lợi của bên gây thiệt hại chưa được bảo vệ một cách thoả đáng và kiến nghị về việc kiểu hệ thuộc này nên được sử dụng như là ngoại lệ cho nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng dựa trên nguyên tắc chung là luật nơi thực hiện hành vi3 Ngoài ra, quy định này khi được áp dụng cũng gây khó khăn, đặc biệt trong trường hợp thiệt hại lại xảy ra ở nhiều nước khác nhau Điều này có nghĩa là thiệt hại xảy ra tại đâu, Toà án có thẩm quyền sẽ phải áp dụng luật nơi đó để giải quyết Nói cách khác, Toà án của một nước có thể phải áp dụng nhiều nguồn luật của các nước khác nhau cho các phần khác nhau của thiệt hại đã xảy ra tại các nước khác nhau đó4 Tuy nhiên, khi nghiên cứu tổng thể của vấn đề,

2 Nguyên văn: "Unless otherwise provided for in this Regulation, the law applicable to a non-contractual obligation arising out of a tort/delict shall be the law of the country in which the damage occurs irrespective of the country in which the event giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in which the indirect consequences of that event occur"

3 Symeon Symeonides, “Rome II and Tort Conflicts - A Missed Opportunity”, American Journal of Comparative Law, vol 56, năm 2008, tr.19; Nguyen Thi Hong Trinh, Private International Law of Obligations in Vietnam – A comparative assessment in Light of European Developments, Luận án tiến sĩ, Khoa Luật, Đại học Hamburg, Đức, năm

2015, tr.164

4 Michael Bogdan, Concise Introduction to EU Private International Law¸ Europa Law Publishing, tái bản lần 2, năm

2012, tr.148; C.M.V Clarkson & Jonathan Hill, The Conflict of Laws, Oxford University Press, tái bản lần 4, năm

2011, tr.266

đặt trong quan hệ biện chứng với quy định của EU về vấn đề xác định thẩm quyền của Toà án quốc gia cho tình huống này thì theo khoản 3 Điều 7 Nghị định Brussels I Recast 2012 lại dựa trên căn

cứ nơi sự kiện gây thiệt hại xuất hiện hoặc có thể xuất hiện, tức là gắn với nơi thực hiện hành vi gây thiệt hại để xác định thẩm quyền của Toà án Hai quy định này đặt trong quan điểm chung của

EU về việc tạo ra sự cân bằng về quyền lợi cho cả nguyên đơn lẫn bị đơn khi tham gia vào hoạt động tố tụng tại Toà án Theo đó, một khi Toà án đã có thẩm quyền dựa trên căn cứ vào nơi thực hiện hành vi (gắn với bị đơn – bên gây thiệt hại) thì pháp luật áp dụng sẽ căn cứ vào nơi xảy ra thiêt hại (gắn với nguyên đơn – bên bị thiệt hại) Khi đó, Toà án có thẩm quyền sẽ không thể áp dụng pháp luật của chính mình để giải quyết cho vụ việc trừ trường hợp hai nơi này là một Như vậy, quy định này hướng đến sự cân bằng quyền lợi cho nguyên đơn lẫn bị đơn, tránh sự trùng lắp

về cả thẩm quyền lẫn pháp luật áp dụng thuộc về một phía, khi đó, ở mức độ nhất định nào đó, cán cân công lý có thể bị lệch về phía mang quốc tịch của nước có Toà án lẫn pháp luật được áp dụng

Từ ví dụ trên cho thấy, nếu không được nghiên cứu và giải thích đúng bản chất của vấn đề pháp lý được nghiên cứu, bốc tách vấn đề đó ra khỏi mối quan hệ biện chứng với các quy định khác có liên quan trong cả hệ thống pháp luật được nghiên cứu đó thì có khả năng người nghiên cứu sẽ có những cái nhìn mang tính phiến diện và đánh giá không đúng về hệ thống pháp luật được ghiên cứu Từ đó, các giải pháp pháp lý mà họ rút ra có thể không hoàn toàn chính xác với mẫu nghiên cứu đã lựa chọn và giải pháp đó có thể ẩn chứa rất nhiều rủi ro và sự không tương thích cho hệ thống pháp luật của quốc gia mình khi được đề xuất tiếp nhận

Bên cạnh những đề xuất về các giải pháp và bước đi cụ thể nói trên dành cho học viên khi thực hiện đề tài luận văn cuối khoá khi có sử dụng phương pháp so sánh luật, tác giả cho rằng, hiệu quả của công trình còn chịu ảnh hưởng ít nhiều từ quá trình đào tạo và điều chỉnh nhất định

từ phía Nhà trường, Khoa chuyên môn và giảng viên tham gia giảng dạy chương trình thạc sĩ Tác giả cân nhắc một số nội dung mang tính đề xuất cần phải thực hiện, cụ thể:

- Khi xây dựng và điều chỉnh chương trình đào tạo, cần dành nhiều thời lượng nghiên cứu

về nội dung phương pháp so sánh luật và vận dụng phương pháp so sánh luật trong nghiên cứu khoa học khi giảng dạy môn học Phương pháp nghiên cứu khoa học Cùng với đó, các môn học mang tính chuyên ngành nên nghiên cứu dưới góc độ so sánh hoặc có thể đầu tư hơn về góc nhìn

so sánh cho học viên Điều này phụ thuộc phần nhiều vào những định hướng và phương pháp truyền đạt của giảng viên tham gia giảng dạy chương trình Ngoài ra, cũng nên có cơ chế để mời các giảng viên nước ngoài tham gia thỉnh giảng, song giảng cho các chương trình này để vừa nâng

cao chất lượng đào tạo gắn với thực tiễn đồng thời có thể cung cấp cho học viên những góc nhìn mới, những định hướng nghiên cứu mới thông qua các gợi mở của đội ngũ này, đặc biệt là hướng nghiên cứu so sánh luật

- Nên tạo cơ chế cho học viên được tiếp cận với người hướng dẫn trước khi tiến hành lựa chọn đề tài để từ đó có những định hướng đúng đắn cho việc xây dựng và phát triển hướng nghiên cứu sau này, đặc biệt là vấn đề lựa chọn đối tượng và không gian nghiên cứu, trong đó có lựa chọn pháp luật cụ thể để so sánh

CÁC PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU PHỔ BIẾN TRONG NGHIÊN CỨU

KHOA HỌC PHÁP LÝ

Lữ Văn Mới 1

Tóm tắt: Nghiên cứu khoa học là hoạt động quan trọng trong các nghành khoa học nói

chung và khoa học pháp lý nói riêng bởi kết quả của công trình nghiên cứu khoa học là những kiến thức mới, tác động đến cách nhìn nhận về sự vật hiện tượng có tính ứng dụng Để đạt được kết quả nghiên cứu như mong đợi thì yêu cầu đặt ra cho nhà nghiên cứu là phải hiểu và sử dụng hợp lí các phương pháp nghiên cứu phổ biến Bài viết tác giả tập trung vào phân tích quy trình và đánh giá phương pháp nghiên cứu định tính, phương pháp định lượng và một số phương pháp phổ biến hiện nay trong nghiên cứu khoa học pháp lý Từ đó giúp nhà nghiên cứu phân loại và lựa

chọn phương pháp nghiên cứu phù hợp

Từ khóa: phương pháp nghiên cứu, khoa học pháp lý, phổ biến

ASBTRACT: Scientific research is an important activity in science in general and in legal

science in particular because the results of the work Scientific research are new knowledge, affecting the way of looking at the phenomenon that has effects use calculation To be the result

of theues of the expectation, the special requirement is for the researcher to understand and make proper use of the common research methods The author of the article faithfully analyzes and evaluates computational research methods, quantitative methods and some current popular methods in management scientific research From there, user analysis helps and chooses suitable research methods

Keyword: Research method, scientific management, popularization

1.Đặt vấn đề

Nghiên cứu khoa học là cần thiết trong bất cứ ngành khoa học nào bởi nó mang đến một giá trị mới, một thay đổi về cách nhìn sự nhận thức về một phương pháp hay một sự vật nào đó Nghiên cứu khoa học là mợt sức mạnh trí tuệ lớn nhất, nó dốc hết sức vào việc phá vỡ xiềng xích thần bí đang cầm cố chúng ta theo Gorky (Liên Xô)

1 Học viên cao học Luật Kinh Tế K30.1, Trường đại học Kinh Tế TP Hồ chí Minh.

Nghiên cứu khoa học giúp chúng ta không những có kiến thức, sáng tạo mới mà còn mang con người đến với sự tiến bộ và phát triển khoa học pháp lý phù hợp với sự vận động, phát triển của sự vật, hiện tượng của xã hội, Vì vậy phương pháp nghiên cứu khoa học là công cụ quan trọng

mà bất cứ nhà nghiên cứu nào cũng phải nắm vững để nâng cao hiệu quả trong công tác nghiên cứu

Có thể nói khoa học pháp lý là tổng hợp những kiến thức được tích lũy bao gồm các nội dung, bản chất, khái niệm pháp lý, hiện tượng pháp luật, các quy luật pháp luật trong đời sống và

xã hội Đối tượng nghiên cứu chủ yếu là nhà nước và pháp luật được phân tích nghiên cứu bằng nhiều góc độ và nhiều cách tiếp cận khác nhau

2 Phương pháp nghiên cứu khoa học

Phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý là những phương pháp mà nhà nghiên cứu sử dụng làm công cụ cho công trình nhiên cứu của họ mà từ đó các phương pháp nghiên cứu sẽ phục

vụ cho các công tác tìm kiếm, phân tích, tổng hợp, đánh giá…để có kết quả cuối cùng đáng tin cậy

Từ lâu đời khi thực hiện các công trình nghiên cứu trong khoa học pháp lý phương pháp thường gặp là biện luận, giải thích, phân tích, lập luận trên cơ sở các điều khoản pháp luật Gần đây với sự phát triển của công tác nghiên cứu khoa học nói chung và khoa học pháp lý nói riêng thì các phương pháp phi truyền thống dần được áp dụng trong các công trình nghiên cứu đặc biệt

là khoa học xã hội và kinh tế trong các nghiên cứu khoa học pháp lý

Thực tế trong nghiên cứu khoa học pháp lý tùy vào mục tiêu, đối tượng và thời gian công trình nghiên cứu mà nhà nghiên cứu có thể lựa chọn các phương pháp cho phù hợp, Có thể một hay là sự kết hợp nhiều phương pháp với nhau để mang lại thành công

Nhìn chung hiện nay phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý có thể phân chia thành hai nhóm phương pháp chính như sau: phương pháp định lượng và phương pháp định tính

2.1 Phương pháp định lượng (Quantitative research)

Là việc thu thập và tiến hành phân tích các thông tin trên cơ sở dữ liệu đã thu thập được Nghiên cứu này điều tra dựa trên một sự vật, hiện tượng có hay không có một sự việc cụ thể Được

xem xét bởi những giả thuyết chặt chẽ tìm cách quan sát các sự vật hiện tượng một cách khách quan nhất có thể từ góc nhìn của nhà nghiên cứu, tiến hành lấy ý kiến trên các mẫu hỏi của những đối tượng mà không cần thiết phải nêu tên khi công bố kết quả và được đo lường mang tính định lượng của kinh tế như xử lý số liệu, thống kê

Các bước tiến hành nghiên cứu định lượng:

(1) Chuẩn bị nghiên cứu: Nhà nghiên cứu cần tìm kiếm, lựa chọn tài liệu tham khảo phù hợp, xác định rõ ràng, cụ thể chủ đề nghiên cứu, khảo sát lấy ý kiến tham khảo đễ làm rõ vấn đề nghiên cứu, ước lượng thời gian, lựa chọn phương pháp dự kiến áo dụng

(2) Thiết kế nghiên cứu: Xác định giả thuyết nghiên cứu, quy trình lấy mẫu khảo sát, lên các phương án thu thập và xử lý dữ liệu thu thập được

(3) Thực hiện nghiên cứu: Thực hiện công tác nghiên cứu đề ra và điều chỉnh phát sinh phù hợp với mục đích nghiên cứu

(4) Xử lý dữ liệu thu thập từ nghiên cứu: Tổng hợp thông tin thu thập được tiến hành xử lý số liệu bằng toán học, thống kê

(5) Công bố kết quả nghiên cứu: Kiểm tra kết quả và công bố kết quả nghiên cứu

Những điều cần lưu ý khi thực hiện phương pháp nghiên cứu định lượng

Các thông tin về pháp luật khi thu thập, khảo sát ở mỗi người do nhận thức chủ quan của cá nhân người trả lời vì vậy kết quả trả lời của họ có thể không mang tính chính xác cao như những thông tin liên quan đến thu nhập, thói quen

Cần có ước lượng thời gian phù hợp cho mục đích nghiên cứu phù hợp tránh trường hợp không

đủ thời gian dẫn đến vội vã làm sai lệch kết quả

Các câu hỏi trong quá trình thực hiện điều tra, khảo sát phải rõ ràng, cụ thể và dễ hiểu tránh gây hiểu nhầm, từ ngữ địa phương dẫn đến câu trả lời thiếu chính xác do hiểu sai nghĩa

Trong thời đại công nghệ 4.0 thì việc điều tra thu thập thông tin nên áp dụng công nghệ thông tin và phát triển số làm sao để tránh phiền hà cho người được điều tra đồng thời tiết kiệm chi phí nghiên cứu

Trong nghiên cứu khoa học pháp lý ngày nay cũng xuất hiện nhiều công cụ đo lường toàn cầu như: chỉ số đo lường công lý, minh bạch toàn cầu, tự do kinh tế Ngoài ra cũng có nhiều công cụ

đo lường dành cho quốc gia như: PAPI 2, chỉ số đo lường công lý…

2.2 Phương pháp nghiên cứu định tính (Qualitative research)

Là việc quan sát tiếp cận đối tượng nghiên cứu một cách thoải mái nhất có thể để thu thập được thông tin cần cho việc nghiên cứu một cách khách quan và chính xác Phương pháp này sẽ trả lời cho câu hỏi “tại sao?”, “như thế nào?” của một sự kiện, hiện tượng nào đó Tập trung vào việc tìm hiểu lí do, quan niệm, hành động bằng việc cung câp thông tin chuyên sâu về một vấn đề hoặc khung lý thuyết cho phương pháp định lượng

(1) Chuẩn bị nghiên cứu: Kiểm tra và đánh giá các tài liệu đã công bố trước đó, lựa chọn chủ

đề nhiên cứu, xin ý kiến của các chuyên gia các lĩnh vực liên quan, lựa chọn phương pháp luận phù hợp, xem xét chi phí và thời gian hoàn thành

(2) Thiết kế nghiên cứu: lựa chọn đối tượng cho nghiên cứu, phán đoán các xung đột về lợi ích và đạo đức trong nghiên cứu, tuyển chọn các phương tiện để lưu trữ và xử lý thông tin thu thập

(3) Tiến hành nghiên cứu và thẩm định: Tổng hợp các thông tin đã thu thập từ các nguồn, Xác minh thông tin, Bóc tách và đánh giá các quan điểm, luận điểm

(4) Công bố kết quả nghiên cứu: Hoàn thiện và Công bố các kết quả nghiên cứu

Do không sử dụng số liệu trong việc phân tích và giải thích mà kêt quả của phương pháp này phụ thuộc vào kỹ năng vì vậy sẽ làm cản trở quá trình thực hiện của nhà nghiên cứu, Ví dụ khi thực hiện các nghiên cứu có tính thực tiễn thì việc điều tra đối tượng thực tế, phỏng vấn, sẽ rất có hiệu quả hoặc trong nghiên cứu các vấn để về lý luận thì có thể sử dụng các phương pháp phân tích, tổng hợp, mô hình hóa sẽ cụ thể được vấn đề cần nêu

3 Các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý phổ biến

2 PAPI là chương trình nghiên cứu quan trọng về quản trị do Chương trình Phát triển Liên Hợp Quốc tại Việt Nam khởi xướng từ năm 2009 Chỉ số PAPI đo lường và so sánh trải nghiệm, cảm nhận của người dân về hiệu quả và chất lượng thực thi chính sách, cung cấp dịch vụ công của chính quyền địa phương ở 63 tỉnh/thành phố tại Việt Nam nhằm thúc đẩy xây dựng quản trị hiệu quả và chủ động đáp ứng nhu cầu của người dân

3.1 Phương pháp nghiên cứu tình huống

Nghiên cứu tình huống được coi là một trong những phương pháp nghiên cứu định tính thường được kết hợp với một trong những phương pháp mang yếu tố định lượng như cuộc điều tra, khảo sát hoặc phỏng vấn.3 Tình huống thường có ba đặc tính đó là: tính thực tế, tính quan trong và tính công khai

Trong nghiên cứu khoa học pháp lý việc sử dụng phương pháp tình huống có tác dụng như một

ví dụ minh họa cho cơ sở lý thuyết, để làm rõ vấn đề sự việc pháp lý hay nêu rõ một sự việc xung đột lợi ích nào đó về đối tượng nghiên cứu Tình huống mang tính đại diện cho đối tượng nghiên cứu vì vậy việc mô tả tình huống một cách cụ thể các sự vật hiện tượng, mối tương quan liên hệ giữa chúng như thế nào để có cái nhìn tổng quan, đa chiều

Tình huống luôn diễn biến theo sự tịnh tiến của thời gian vì vậy khi miêu tả tình huống nhà nghiên cứu cần tường thuật chú ý đến bối cảnh của tình huống có sự tương quan về không gian và thời gian Kết luận của tình huống nên đưa ra một cách khái quát sự việc trong tình huống cần được giải thích rõ và được nhìn nhận như thế nào để nhà nghiên cứu có cái nhìn khái quát tránh kết luận một cách chủ quan

3.2 Phương pháp nghiên cứu điều tra, khảo sát xã hội học

Trong thực tế hiện nay vấn đề thực tiễn pháp luật luôn được quan tâm vì pháp luật luôn đi đôi với thực tiễn áp dụng, Vì vậy việc thực hiện tham vấn, lấy ý kiến về vấn đề mà các chuyên gia trong nghành đã nghiên cứu và theo dõi Tuy nhiên việc lấy ý kiến này khó có thể có kết quả chính xác và khách quan nên phương pháp điều tra, khảo sát xã hội học là cần thiết trong nghiên cứu

Điều tra, khảo sát xã hội học trong nghiên cứu yêu cầu khá khắc khe về kỹ thuật cũng như thời gian Trước tiên nhà nghiên cứu cần xác định được đối tượng, nội dung và phạm vi thực hiện Ví

dụ trong trường hợp điều tra về thực tiễn đánh giá Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 cần xác định một số vấn đề cơ bản sau:

- Đối tượng thực thi pháp luật, các cơ quan địa phương

- Người dân với vai trò là người trực tiếp thực thi pháp luật

- Việc lựa chọn địa bàn khảo sát: Miền Bắc, Miền Trung, Miền Nam phải đảm bảo công bằng và xác định phạm vi địa bàn đó có nhiều thông tin cần thu thập hay không

- Đánh giá số lượng đối tượng điều tra cũng đóng vai trò quan trọng vì nhà nghiên cứu có thể tính toán được thời gian phù hợp

- Phương thức thu thập kết quả có thể lấy từ các nguồn như: phiếu đánh giá, phỏng vấn hỏi trực tiếp, tọa đàm với các đối tượng cần điều tra khảo sát và số liệu thống kê được công bố

từ các cơ quan quản lý nhà nước

Nhà nghiên cứu ngoài phương pháp trên cũng cần nghiên cứu thêm các phương pháp khoa học

xã hội trong nghiên cứu pháp luật Như để nhận biết chính sách có trục trặc gì hay không để đưa

ra biện pháp khắc phục phù hợp có thể dùng ROCCIPI4, Ngoài ra cũng có thể đánh giá tác động của pháp luật RIA5

3.3 Phương pháp luật học so sánh

Phương pháp Luật học so sánh có thể nói là phương pháp được sử dụng phổ biến nhất trong các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý nhằm để tìm ra điểm giống và khác nhau giữa pháp luật hai quốc gia để hiểu rõ hơn pháp luật nước mình Có ba cách tiếp cận phổ biến:

Thứ nhất, từ gốc độ lịch sử: Nền văn minh trước đó của quốc gia đó, lịch sử quá trình hình thành và thực thi như thế nào, Bài học kinh nghiệm được rút ra trong trường hợp này ra sao

Thứ hai, từ gốc độ thể chế chính trị: Chế độ chính trị, thể chế và pháp quyền như thế nào, vai trò của quy phạm xã hội, các chế độ thống trị thay đổi ra sao để xây dựng chế độ và công bằng xã hội

Thứ ba, từ phương pháp mô tả: hệ thống cơ quan ban hành và thi hành pháp luật tổ chức như thế nào, tương tác với nhau và hình thành các nguyên tắc gì

4 ROCCIPI - là một khung phân tích được phát triển bởi Seidman hướng tới việc xác định nguyên nhân của các

vấn đề trục trặc chính sách để từ đó đưa ra các đề xuất phù hợp

5 Regulatory Impact Assessment - RIA là phương pháp đánh giá những tác động có thể xảy ra từ sự thay đổi chính

sách hoặc pháp luật, được thực hiện trong quá trình xây dựng luật, sửa đổi bổ sung các quy định của pháp luật hoặc ban hành chính sách mới.

Trên cơ sở so sánh pháp luật như trên nhà nghiên cứu có thể dễ dàng giải thích nguyên nhân của sự khác biệt pháp luật đồng thời phương pháp này còn giúp nhà nghiên cứu có được cái nhìn tổng quan về pháp luật nước ngoài góp phần rút ngắn giới hạn pháp luật tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết các vấn đề tranh chấp phát sinh về sau, từ đó rút ra bài học kinh nghiệm góp phần tiếp thu hoàn thiện pháp luật nước mình

3.4 Phương pháp phân tích luật viết

Phương pháp phân tích luật viết được xem là phương pháp truyền thống của nhà nghiên cứu khoa học pháp lý đã được sử dụng rất lâu đời từ khi luật viết được pháp điển hóa thành các bộ luật, Đây là phương pháp phân tích dựa trên câu chữ “văn bản quy phạm pháp luật” giúp nhà nghiên cứu có thể phát hiện được ý chí của nhà làm luật trong văn bản Được xây dựng dựa trên một số công cụ của logic học như quy nạp, diễn dịch

Phương pháp này thể hiện ý chí của nhà làm luật đặt vào văn bản quy phạm pháp luật tại thời điểm được ban hành và có hiệu lực Vì vậy nghĩa của câu từ trong văn bản là như nhau trong mọi thời điểm phân tích của nhà nghiên cứu, Sẽ còn có ý nghĩa đó mãi cho đến khi nào văn bản hết hiệu lực thì mới chấm dứt nên sẽ không phù hợp với quy luật vận động và phát triển của xã hội

Nhà nghiên cứu nên chủ động trong việc tìm kiếm và đánh giá các điều luật có thể áp dụng trong đối tượng nghiên cứu để thuận tiện cho việc phân tích, Phương pháp này phụ thuộc trực tiếp vào câu từ của văn bản mà phân tích các quy tắc pháp lý Tuy nhiên, câu từ ngôn ngữ pháp luật có giới hạn vì vậy khi nhà nghiên cứu có dùng tất cả các công cụ phân tích cũng chỉ có thể có được một số thông tin giới hạn

3.5 Phương pháp phân tích phát triển

Phương pháp phân tích phát triển được xem là phương pháp tiên tiến trong giai đoạn hiện tại khi mà phương pháp phân tích luật viết trở nên khó khăn và gây nhiều trở ngại trong quá trình nghiên cứu khi không thể khai thác thêm khi câu từ có giới hạn

Phương pháp này thật sự hiệu quả trong trường hợp mà nhà làm luật chưa thể dự liệu được tình huống pháp lý có thể xảy ra trong tương lai Nguyên tắc cơ bản của phương pháp phân tích phát

triển là luôn có giải pháp đối ứng cho các vấn đề xảy ra Nhà nghiên cứu cần nắm bắt được hàm ý

tư tưởng mà nhà làm luật đặt vào văn bản trong quá trình xây dựng trên cơ sở học thuật, đạo đức,

và vốn sống mà suy nghĩ, cân nhắc để có giải pháp cho vấn đề mà nhà làm luật chưa được dự kiến trước

4 Kết luận

Ngày nay với sự phát triển nhanh chóng của liên kết các ngành khoa học và ngày càng có nhiều thách thức đối với các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý bởi sự vận động không ngừng của xã hội Buộc các nhà nghiên cứu phải đánh giá mục tiêu, đối tượng của công trình nghiên cứu khoa học

mà nhà nghiên cứu lựa chọn cân nhắc chọn một hay nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau Nếu nhà nghiên cứu có đủ thời gian và chi phí có thể vận dụng nhiều phương pháp khác nhau để tăng hiệu quả, tính chính xác cũng như có nhiều cái nhìn đa chiều về sự việc và hiện tượng

Bài viết phân tích và đưa ra nhận xét của phương pháp nghiên cứu định tính và phương pháp nghiên cứu định lượng cùng một số phương pháp nghiên cứu được sử dụng phổ biến trong các công trình nghiên cứu khoa học pháp lý hiện nay Mỗi phương pháp nghiên cứu đều có những ưu điểm khác nhau

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Vũ Cao Đàm (2005) “Phương pháp luận nghiên cứu khoa học” NXB Khoa học và Kỹ Thuật

2 Nguyễn Ngọc Điện (2004) “Bài giảng phương pháp nghiên cứu khoa học Luật” Trường Đại Học Cần Thơ

3 Jean - Claude Ricci, “Nhập môn Luật học”, Nxb Văn hoá - thông tin, Hà Nội, 2002, tr.43,

43 - 44, 48 – 49

4 Nguyễn Văn Tuấn (2018) “Đi vào nghiên cứu khoa học”, Nxb.Tổng hợp Tp.Hồ chí Minh

5 Tâm Nhi và Anh Thư “Những kinh nghiệm hữu ích để có bài viết trên tạp chí khoa học

pháp lý Việt nam”, cuu-khoa-hoc/nhung-kinh-nghiem-huu-ich-de-co-bai-viet-tren-tap-chi-khoa-hoc-phap-ly-viet-nam (truy cập ngày 27/08/2021)

https://www.hcmulaw.edu.vn/vi/phuong-phap-va-ky-nang-nghien-CÁC PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH PHÁP LUẬT ĐƯỢC SỬ DỤNG PHỔ

BIẾN TRONG NGHIÊN CỨU KHOA HỌC PHÁP LÝ

ThS Trần Ngọc Hà 1

Trong bối cảnh khu vực hóa, toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng mạnh mẽ, sâu rộng, nhu cầu hoàn thiện pháp luật quốc gia, hài hòa hóa pháp luật quốc gia với các hệ thống pháp luật trong khu vực cũng như các hệ thống pháp luật khác trên thế giới đòi hỏi các nhà lập pháp cũng như các chủ thể thực hiện hoạt động nghiên cứu pháp luật cần phải nghiên cứu so sánh pháp luật quốc gia với pháp luật nước ngoài Từ cuối thế kỷ XIX, các công trình nghiên cứu so sánh pháp luật đã đóng một vai trò then chốt phục vụ cho mục đích hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia thuộc châu Âu lục địa, điển hình như ở Pháp, Đức Đến khoảng cuối thế kỷ XX, luật so sánh được xem là công cụ không thể thiếu đối với các học giả pháp lý Châu Âu nhằm thúc đẩy quá trình hài hòa hóa pháp luật giữa các quốc gia thuộc Liên minh châu Âu.2 Ở Việt Nam, vai trò và vị thế của luật so sánh trong nghiên cứu khoa học pháp lý ngày càng được khẳng định Điều này được thể hiện qua sự phát triển mạnh mẽ của các công trình nghiên cứu so sánh pháp luật cả về số lượng

và chất lượng Thực hiện các công trình nghiên cứu so sánh pháp luật đã trở thành một phần không thể thiếu đối với hoạt động lập pháp ở Việt nam hiện nay cũng như trong quá trình Việt Nam tham gia đàm phán, ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương Để đảm bảo chất lượng, hiệu quả của công trình so sánh pháp luật, đòi hỏi người nghiên cứu phải nắm vững kiến thức lý luận về kỹ năng thực hiện công trình nghiên cứu của luật so sánh Một trong những thách thức đặt

ra đối với người thực hiện hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật là hiểu và vận dụng các phương pháp so sánh pháp luật Cho đến hiện tại, giới nghiên cứu cũng chưa có được quan điểm thống nhất về phương pháp so sánh pháp luật Có bao nhiêu phương pháp so sánh pháp luật, tên gọi, nội dung yêu cầu cụ thể của các phương pháp là những vấn đề còn tồn tại nhiều quan điểm, cách thức tiếp cận khác nhau

Trong giai đoạn đầu của quá trình phát triển, hoạt động so sánh các hệ thống pháp luật chỉ được nhìn nhận như là một phương pháp nghiên cứu đơn thuần, được gọi là phương pháp so sánh

mà không có bất kỳ sự phân loại hay lý giải cụ thể nào Sự thiếu vắng hệ thống kiến thức lý luận

1 Giảng viên Khoa Luật quốc tế, trường ĐH Luật TPHCM

2 Mark Van Hoecke, Methodology of Comparative Law, 2015, Law and Method, p.6

https://biblio.ugent.be/publication/7145504

về các phương pháp nghiên cứu cụ thể cũng chính là điểm hạn chế của lĩnh vực luật so sánh trong một thời gian nhất định.3

Thế kỷ thứ XIX là giai đoạn đánh dấu sự ra đời của rất nhiều tổ chức, hiệp hội, các tạp chí chuyên ngành về luật so sánh Tuy nhiên, trong giai đoạn này, các công trình so sánh pháp luật chỉ tập trung nghiên cứu so sánh các quy tắc pháp lý ở các xã hội khác nhau Một thời gian sau, phán quyết của cơ quan tư pháp và cách thức giải quyết các vấn đề pháp lý trong thực tiễn được các học giả luật so sánh hướng đến nghiên cứu.4 Trong quá trình thực hiện hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật, các nhà nghiên cứu đã nhận thức rõ và nhấn mạnh tầm quan trọng của việc phải đặt pháp luật trong mối quan hệ tổng hòa với các yếu tố như kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử…Nghiên cứu quy định pháp luật chỉ dựa vào nội dung của văn bản pháp luật và bỏ qua việc đánh giá, tìm hiểu thực tiễn áp dụng sẽ không thể đảm bảo tính chính xác, khoa học của kết quả nghiên cứu Cách thức so sánh này chỉ có thể được chấp nhận ở một mức độ rất hạn chế trong trường hợp nếu quy định pháp lý được so sánh thuộc hệ thống pháp luật không phải là đối tượng nghiên cứu chủ đạo của công trình nghiên cứu.5 Ví dụ: khi thực hiện đề tài nghiên cứu so sánh pháp luật quốc gia (Việt Nam) với hệ thống pháp luật Pháp, người nghiên cứu cũng có thể viện dẫn so sánh một số các quy định tương tự trong hệ thống pháp luật Đức mà không nhất thiết phải phân tích chi tiết, kỹ lưỡng các quy định của hệ thống pháp luật Đức ở cả góc độ lý luận và thực tiễn Thực tế nghiên cứu cho thấy xác định cách thức tiến hành nghiên cứu so sánh hoàn toàn không phải là một vấn đề đơn giản Việc so sánh cần được tiến hành dựa trên những tiêu chí nào, cách thức tiếp cận ra sao, trình tự cụ thể thực hiện các bước nghiên cứu… là những vấn đề phức tạp đòi hỏi người nghiên cứu phải được trang bị nền tảng kiến thức lý luận vững chắc, am hiểu sâu sắc đối với hệ thống pháp luật quốc gia cũng như các hệ thống pháp luật dự định nghiên cứu khác Phương pháp so sánh pháp luật đầu tiên được đề cập trong các tài liệu về luật so sánh là “phương pháp so sánh chức năng” Tuy nhiên, quá trình thực hiện các công trình nghiên cứu so sánh pháp luật đã cho thấy cách thức so sánh các hệ thống pháp luật không chỉ được thực hiện theo phương pháp so sánh

3 Marie-Luce Paris, The Comparative method in legal research: the art of justifying choices, 2016, Chapter 3, Legal Research methods: Principles and practicalities https://researchrepository.ucd.ie/rest/bitstreams/22767/retrieve

4 Mark Van Hoecke, Methodology of Comparative Law, 2015, Law and Method, p.6

https://biblio.ugent.be/publication/7145504

5 Mark Van Hoecke, Methodology of Comparative Law, 2015, Law and Method, p.8

https://biblio.ugent.be/publication/7145504

chức năng mà còn được tiến hành dựa trên nhiều cách tiếp cận khác Như vậy, phương pháp chức năng không phải là phương pháp chủ yếu và duy nhất của luật so sánh Thực tiễn nghiên cứu so sánh các hệ thống pháp luật cho thấy có những phương pháp so sánh sau đây thường được sử dụng trong các công trình so sánh pháp luật: phương pháp so sánh chức năng (the functional method), phương pháp so sánh cấu trúc (the structural method), phương pháp so sánh phân tích (the analytical method) phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể (the law-in-context method), phương pháp so sánh lịch sử (the historical method), phương pháp so sánh điểm chung cốt lõi (the common-core method)

Phương pháp so sánh chức năng (The functional method)

Phương pháp so sánh chức năng được hiểu là phương pháp so sánh các giải pháp được sử dụng ở các xã hội, các quốc gia khác nhau khi cùng điều chỉnh vấn đề xã hội hoặc vấn đề pháp lý tồn tại ở các xã hội, quốc gia đó Mỗi quốc gia, mỗi xã hội tuy có những đặc điểm rất khác nhau

về lịch sử, văn hóa, chính trị, dân cư, địa lý, hệ tư tưởng pháp luật, nguồn luật…nhưng xét ở bình diện chung, xã hội ở các quốc gia khác nhau đều có cùng những vấn đề như thừa kế, hợp đồng, các loại tội phạm, sở hữu tài sản, các vấn đề liên quan đến đất đai, các vấn đề liên quan đến gia đình như kết hôn, ly hôn, nuôi con nuôi, bảo vệ quyền con người, bảo vệ quyền trẻ em, bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm pháp luật gây ra…Mỗi quốc gia đều có hệ thống quy định pháp luật riêng để giải quyết những vấn đề này Nội dung của các quy định pháp luật ở các quốc gia có thể tương tự hoặc khác nhau song các quy định này đều có điểm chung là cùng điều chỉnh một loại vấn đề, hay nói cách khác là các quy định này có cùng chức năng điều chỉnh Khi áp dụng phương pháp này, vấn đề cốt lõi mà người nghiên cứu hướng đến là so sánh các giải pháp, các cách thức thực tế được đưa ra để giải quyết vấn đề xã hội hoặc pháp lý tồn tại ở các hệ thống pháp luật được

so sánh chứ không phải là so sánh cấu trúc, ngôn ngữ hay khái niệm của các quy phạm hay chế định pháp luật.6 Xuất phát điểm khi áp dụng phương pháp so sánh chức năng chính là vấn đề pháp

lý, vấn đề xã hội được xác định là đối tượng nghiên cứu chứ không phải là các quy phạm, chế định hay các văn bản pháp luật cụ thể Từ vấn đề pháp lý hay vấn đề xã hội cần nghiên cứu, người nghiên cứu sẽ xác định các quy định có liên quan bằng cách đặt ra các câu hỏi như “Những giải pháp nào được sử dụng ở quốc gia A, quốc gia B để giải quyết vấn đề X?” hay “Quy định nào ở

hệ thống pháp luật A có chức năng tương đương với quy định đang nghiên cứu của hệ thống pháp

6 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.10

luật B?”7 Phương pháp so sánh chức năng căn cứ vào tiêu chí sự tương đồng về chức năng điều chỉnh chứ không dựa vào sự tương tự hoặc giống nhau về hình thức bên ngoài của các quy phạm hay chế định để tiến hành so sánh vì trong nhiều trường hợp có những quy định, thuật ngữ pháp lý giống nhau nhưng lại không có cùng chức năng điều chỉnh

Như đã đề cập ở trên, phương pháp so sánh chức năng là phương pháp xuất hiện sớm nhất trong các tài liệu của luật so sánh (vào khoảng đầu thế kỷ XX) và được xem là nguyên tắc cơ bản nhất của luật so sánh.8 Điều này có thể được lí giải từ nguyên nhân nhiệm vụ cơ bản của các công trình luật so sánh là nghiên cứu so sánh các điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệt thống pháp luật, các công trình luật so sánh ngay từ ban đầu chủ yếu được thực hiện nhằm mục đích hoàn thiện hệ thống pháp luật của người nghiên cứu (so sánh lập pháp) Do đó, hầu hết các công trình

so sánh pháp luật đều nghiên cứu đánh giá các giải pháp pháp lý ở các hệ thống pháp luật khác nhau khi cùng điều chỉnh về một vấn đề Phương pháp so sánh chức năng đã được nhận định chính

là phương pháp nghiên cứu của luật so sánh trong cuốn “Giới thiệu về luật so sánh” (Introduction

to Comparative Law) của hai học giả so sánh nổi tiếng là Konrad Zweirgert và Hein Kort, quan điểm này cũng đã được đưa vào giảng dạy ở nhiều trường đại học lúc bấy giờ.Tuy nhiên, quá trình phát triển và thực tiễn thực hiện các công trình nghiên cứu của luật so sánh đã cho thấy điểm bất cập của quan điểm này Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp xuất hiện sớm nhất và được áp dụng phổ biến nhưng điều đó không có nghĩa đây là phương pháp duy nhất của luật so sánh Bên cạnh phương pháp này, còn có rất nhiều các phương pháp khác được sử dụng, có cả những công trình nghiên cứu đã được thực hiện mà không vận dụng phương pháp này.9 Để đạt được kết quả nghiên cứu hiệu quả, phương pháp so sánh chức năng cần có sự bổ trợ của các phương pháp khác trong một công trình nghiên cứu so sánh pháp luật

Phương pháp so sánh cấu trúc (The structural method)

Phương pháp so sánh cấu trúc là phương pháp nghiên cứu so sánh dựa vào những tiêu chí nhất định để xác định, so sánh những điểm tương đồng, khác biệt giữa các hệ thống pháp luật quốc gia, qua đó có thể tiến hành hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật quốc gia Các tiêu chí

7 Ralf Michaels, The Functional method of Comparative Law, Oxford handbook of comparative law, 2006, chapter

10, p340-382

https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2033&context=faculty_scholarship#:~:text=Second%2 C%20functionalist%20comparative%20law%20combines,itself%20serves%20as%20tertium%20comparationis

8 Giáo trình Luật so sánh, Đại học Luật Hà Nội, 2014, tr.29

9 Ralf Michaels, tlđd, tr.342

này được xem là “điểm tương đồng mang tính chất cấu trúc” để nhận diện các hệ thống pháp luật

có cùng đặc điểm này và cũng để thấy rõ sự khác biệt với các hệ thống pháp luật không có cùng đặc điểm.10

Khác với phương pháp so sánh chức năng được sử dụng để so sánh các vấn đề ở cấp độ vi

mô, phương pháp so sánh cấu trúc là phương pháp được sử dụng để nghiên cứu so sánh các vấn

đề ở cấp độ khái quát, rộng hơn Hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật thế giới là nghiên cứu điển hình vận dụng phương pháp so sánh cấu trúc Các hệ thống pháp luật quốc gia dù có những khác biệt ở cấp độ quy định pháp lý cụ thể nhưng vẫn có thể được xếp vào một truyền thống pháp luật nếu có cùng những điểm tương đồng mang tính chất cấu trúc, ví dụ như các quốc gia cùng sử dụng chế định ủy thác “trust”, cùng thừa nhận hôn nhân đồng giới…Tuy nhiên, vấn đề cần lưu ý đối với người nghiên cứu khi vận dụng phương pháp này là nên lựa chọn các “điểm tương đồng cấu trúc” sao cho hoạt động phân nhóm phù hợp với cách phân chia các hệ thống pháp luật vốn có như hệ thống pháp luật Anglo Saxon, hệ thống pháp Roman-Giecman…

Phương pháp so sánh phân tích (The analytical method)

Phương pháp so sánh phân tích là phương pháp so sánh các thuật ngữ, khái niệm, pháp lý hoặc các chế định pháp lý ở các hệ thống pháp luật khác nhau để xác định, đánh giá sự tương đồng

và khác biệt giữa các thuật ngữ, khái niệm và chế định pháp lý đó.11

Khi thực hiện hoạt động so sánh các chế định hay quy phạm pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật, người nghiên cứu sẽ tiếp cận với rất nhiều các thuật ngữ pháp lý phức tạp Để có thể hiểu đúng, chính xác nội hàm của các thuật ngữ đó đòi hỏi cần có sự tìm hiểu, phân tích kỹ lưỡng Có những thuật ngữ có thể được hiểu với nhiều nghĩa khác nhau, nhiệm vụ của người nghiên cứu là phải lựa chọn cách hiểu chính xác nhất với đối tượng mình đang nghiên cứu Ví dụ, thuật ngữ “right” trong thông luật khi sử dụng ở nhiều hoàn cảnh khác nhau có thể được hiểu với nhiều nghĩa như “một vụ kiện”, “một quyền tự do”, “năng lực để thực hiện một việc”…Thuật ngữ này còn có mối liên hệ về mặt ngữ nghĩa với nhiều khái niệm pháp lý có liên quan như “nghĩa vụ” (duty) hoặc “trách nhiệm” (liability) Hiểu chính xác nội hàm của một thuật ngữ pháp lý đa nghĩa trong phạm vi một hệ thống pháp luật đã là một vấn đề phức tạp, do vậy sẽ là một thử thách lớn đối với người nghiên cứu khi phải xác định nội hàm của cùng một thuật ngữ hay khái niệm pháp

10 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28

11 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28

lý ở các hệ thống pháp luật khác nhau Các hệ thống pháp luật quốc gia có thể sử dụng cùng một thuật ngữ hay khái niệm pháp lý nhưng điều đó không có nghĩa là nội hàm của các khái niệm, thuật ngữ này được hiểu theo một cách giống nhau Trường hợp này thường xảy ra đối với các hệ thống pháp luật cùng thuộc một truyền thống pháp luật

Phương pháp so sánh phân tích khái niệm pháp lý đòi hỏi người nghiên cứu muốn hiểu đúng, chính xác nội hàm của các thuật ngữ pháp lý không được tách rời các thuật ngữ này với các nguyên tắc pháp luật điều chỉnh lĩnh vực của thuật ngữ đó Nội dung của một khái niệm pháp lý được xác định dựa vào các quy tắc điều chỉnh lĩnh vực bao hàm khái niệm đó, các nguyên tắc này phải được xác định một cách rõ ràng tại một thời điểm cụ thể để có thể xác định chính xác nhất cách hiểu của khái niệm đang nghiên cứu.12

Tuy nhiên, cũng có một số khái niệm pháp lý không có sự khác biệt quá lớn khi được sử dụng ở nhiều hệ thống pháp luật quốc gia khác nhau Đây là những trường hợp được một số học giả so sánh gọi là những khái niệm có tính “độc lập với hệ thống” 13 Đối với những trường hợp này, một vài học giả thông qua công trình nghiên cứu của mình đã xây dựng “mô hình mẫu” (ideal type) để so sánh các khái niệm, chế định cụ thể mà họ nghiên cứu “Mô hình mẫu” được hiểu là nội hàm của các khái niệm, chế định pháp lý được xác định bởi chính các học giả, trên cơ sở đó các học giả sẽ so sánh với cách hiểu ở từng hệ thống pháp luật họ nghiên cứu Cách hiểu mà học giả đưa ra được xem như tiêu chí chung, thông qua đó sẽ đánh giá sự tương đồng và khác biệt với cách hiểu ở các hệ thống pháp luật khác

Phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể (The law-in-context method)

Nhiệm vụ trọng tâm của các công trình so sánh pháp luật là xác định những điểm tương đồng, khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, đồng thời phải giải thích được nguyên nhân của những

sự tương đồng và khác biệt đó Nếu chỉ giới hạn ở mức độ phân tích so sánh ngữ nghĩa, câu chữ đơn thuần trong văn bản của luật thì người nghiên cứu không thể giải thích được vì sao lại có sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật như vậy Muốn hiểu rõ vì sao luật lại có quy

12 Roberto Scarciglia, Comparative Methodology and Pluralism in Legal Comparison in Global Age, 2015, Beijing Law Review, p.3

https://www.researchgate.net/publication/273383042_Comparative_Methodology_and_Pluralism_in_Legal_Compa rison_in_a_Global_Age

13 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.14

định như vậy cần đặt quy định của luật trong mối liên hệ với các yếu tố khác của đời sống xã hội như chính trị, kinh tế, văn hóa, tôn giáo…vì tất cả những yếu tố này có mối liên hệ biện chứng với nội dung pháp luật

Phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể được hiểu là phương pháp so sánh các quy tắc pháp lý đặt trong bối cảnh tổng thể bao gồm các yếu tố có mối liên hệ ảnh hưởng đến nội dung của các quy tắc đó.14 Mục đích của việc áp dụng phương pháp này là để hiểu đúng tinh thần của luật, đặc biệt khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài thì việc áp dụng phương pháp/nguyên tắc này càng trở nên quan trọng, có tính chất quyết định đối với việc hiểu chính xác quy định của pháp luật nước ngoài theo cách mà pháp luật được giải thích ở chính quốc gia đó Nghiên cứu pháp luật phải đặt pháp luật trong bối cảnh thực tiễn áp dụng để đảm bảo kết quả nghiên cứu được chính xác, khách quan

Các yếu tố có mối liên hệ với nội dung của pháp luật rất đa dạng, việc xác định và đánh giá phân tích các yếu tố này, hay nói cách khác là quy mô và mức độ tiếp cận vấn đề nghiên cứu theo phương pháp này phụ thuộc rất nhiều vào thời gian, khả năng tài chính, năng lực nghiên cứu

và sự am hiểu các hệ thống pháp luật của người nghiên cứu Người nghiên cứu có thể sử dụng dữ liệu của các nghiên cứu về lịch sử, xã hội, nhân chủng học, tâm lý học… được thực hiện bởi các chủ thể khác hoặc có thể tự mình thực hiện các nghiên cứu này

Phương pháp so sánh lịch sử (The historical method)

Phương pháp so sánh lịch sử là phương pháp vận dụng kiến thức của nhiều lĩnh vực thuộc các giai đoạn lịch sử khác nhau để lí giải nguyên nhân của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật.15 Xét về bản chất, phương pháp so sánh lịch sử có thể được xem là một phần của phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể Mối liên hệ được vận dụng trong phương pháp này chính là các yếu tố lịch sử tác động đến đặc điểm của pháp luật hiện tại Khi tiếp cận vấn đề nghiên cứu theo phương pháp này, người nghiên cứu sẽ sử dụng kiến thức liên quan đến các yếu tố như chính trị, kinh tế, văn hóa, dân cư, tôn giáo…của các giai đoạn lịch

sử để lí giải điểm tương đồng hoặc khác biệt Ví dụ: để giải thích vì sao nguyên tắc Stare Decisis trong hệ thống pháp luật Mỹ lại mềm dẻo, linh hoạt hơn trong hệ thống pháp luật Anh bắt buộc

14 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28

15 Nguyễn Thị Bích Ngọc và các tác giả khác, Luật so sánh: Tài liệu hướng dẫn học tập, 2017, NXB Lao Động, chương

1

phải sử dụng phương pháp so sánh lịch sử để giải thích một phần nguyên nhân dẫn đến sự khác biệt này

Phương pháp so sánh cốt lõi chung (The common-core method)

Phương pháp so sánh cốt lõi chung là phương pháp so sánh nhằm xác định các điểm tương đồng, khác biệt giữa các hệ thống pháp luật với mục đích hài hòa hóa các quy định của những hệ thống pháp luật này ở một một lĩnh vực, vấn đề cụ thể.16 Từ nửa sau của thế kỷ XX, rất nhiều công trình so sánh pháp luật đã được thực hiện với mục đích tìm kiếm cốt lõi chung của các hệ thống pháp luật ở một lĩnh vực nhất định Công trình nghiên cứu lớn nhất được thực hiện trong giai đoạn này là công trình nghiên cứu về vấn đề xác lập hợp đồng do Trường đại học Cornel chủ trì với sự tham gia của các học giả đến từ các quốc gia Hoa Kỳ, Ấn Độ, Úc, Pháp, Đức, Ý và Thụy Sỹ Công trình này được thực hiện từ năm 1957 đến năm 1967.17 Ở khu vực châu Âu, sự ra đời của Liên minh châu Âu đã thúc đẩy mạnh mẽ giới nghiên cứu thực hiện các công trình luật so sánh nhằm mục đích tìm kiếm điểm chung cốt lõi của các hệ thống pháp luật quốc gia thành viên trong lĩnh vực luật tư Tuy nhiên, sự gia tăng số lượng đáng kể các quốc gia thành viên của Liên minh châu

Âu đã khiến cho việc thực hiện nghiên cứu trở nên khó khăn hơn vì rất khó để có thể nghiên cứu khảo sát tất cả các hệ thống pháp luật của các quốc gia thành viên Do vậy, phạm vi nghiên cứu công trình này tập trung chủ yếu vào ba hệ thống pháp luật chính có tầm ảnh hưởng quan trọng trong lĩnh vực luật tư ở Liên minh châu Âu là pháp luật Anh, Pháp, và Đức.18

Phương pháp so sánh điểm chung cốt lõi chủ yếu dựa trên phương pháp so sánh chức năng,

ở một mức độ nhất định có cả sự kết hợp với phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể Đặc trưng riêng của phương pháp này là người nghiên cứu tiếp cận vấn đề ở góc độ thực hiện việc hài hòa hóa pháp luật trong lĩnh vực pháp luật thuộc phạm vi nghiên cứu của công trình

so sánh

Các phương pháp so sánh pháp luật được xem như là một “bộ công cụ” hỗ trợ người nghiên cứu thực hiện hoạt động so sánh pháp luật Sử dụng kết hợp các phương pháp như thế nào phụ thuộc rất lớn vào đối tượng nghiên cứu và năng lực của người nghiên cứu Sẽ không có công trình

so sánh pháp luật nào chỉ sử dụng một phương pháp so sánh duy nhất vì các phương pháp đều có

16 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28

17 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.20

18 Mark Van Hoecker, tlđd, tr.21

giá trị riêng đồng thời bổ trợ lẫn nhau Sự phân định các nguyên tắc chỉ mang tính chất tương đối, các phương pháp đặc trưng của luật so sánh có thể còn những nguyên tắc khác ngoài các nguyên tắc được đề cập đến trong bài viết này, điều này phụ thuộc vào cách tiếp cận và quan điểm của các học giả khác nhau

PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH LUẬT HỌC VÀ HOẠT ĐỘNG NGHIÊN CỨU

PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

ThS Đỗ Thu Hương1

Tóm tắt: So sánh là một phương pháp nghiên cứu khoa học quan trọng nhằm đem đến sự

hiểu biết sâu sắc về đối tượng, giải thích được nguồn gốc của hiện tượng, sự kiện… Phương pháp này đối với khoa học pháp lí lại càng có ý nghĩa do sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, giữa pháp luật của quốc gia này với quốc gia khác khi cùng điều chỉnh một mối quan hệ pháp luật Khi vận dụng phương pháp so sánh luật học cần đặt đối tượng không tách rời khỏi các điều kiện khách quan về chế độ chính trị, trình độ phát triển kinh tế, tôn giáo, văn hóa… của mỗi quốc gia Giá trị thực tiễn của phương pháp này giúp thu hẹp khoảng cách về trình độ khoa học pháp lí, rút kinh nghiệm từ những mô hình pháp luật, đưa ra giải pháp cho các vấn đề pháp lí một cách hiệu quả

và không lãng phí cho quá trình thử sai

Từ khóa: so sánh, phương pháp nghiên cứu, pháp luật nước ngoài

1 Khái quát về phương pháp so sánh trong nghiên cứu khoa học pháp lí

Nghiên cứu khoa học là hoạt động khám phá, phát hiện, tìm hiểu bản chất, quy luật của sự vật, hiện tượng tự nhiên, xã hội và tư duy, sáng tạo giải pháp nhằm ứng dụng vào thực tiễn.2 Đối với khoa học pháp lí, đây là một lĩnh vực khoa học xã hội lấy nhà nước và pháp luật làm đối tượng nghiên cứu, nhìn nhận nhà nước và pháp luật ở nhiều góc độ khác nhau trong nhiều trạng thái khác nhau Các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lí thường được biết đến bao gồm 6 phương pháp cơ bản: (1) phương pháp quan sát, mô tả thực tế; (2) phương pháp thực nghiệm khoa học; (3) phương pháp điều tra; (4) phương pháp nghiên cứu tình huống; (5) phương pháp phân tích số liệu thứ cấp; (6) phương pháp so sánh.3

1 Khoa Pháp luật thương mại quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội

2 Khoản 4 Điều 3, Luật Khoa học và Công nghệ 2013

3 TS Nguyễn Văn Cương, Viện trưởng Viện khoa học pháp lí, Phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lí – Những vấn đề cơ bản

https://nghiencuuphapluat.vn/phuong-phap-nghien-cuu-khoa-hoc-phap-ly-nhung-van-de-co-ban/

Trong các phương pháp nghiên cứu này, phương pháp so sánh có ý nghĩa rất lớn khi phương pháp này đem đến sự hiểu biết sâu sắc về đối tượng trong so sánh, giải thích được căn nguyên của những sự khác biệt, từ đó đưa ra những kết luận có giá trị Phương pháp này cũng quan tâm tới hiện tượng tiếp nhận, lan tỏa, khuếch tán pháp luật nước ngoài, khi các quốc gia có sự học hỏi tham khảo lẫn nhau để hoàn thiện pháp luật của quốc gia mình

Đứng dưới góc độ lí luận, so sánh luật học vừa có thể được coi là một phương pháp nghiên cứu khoa học, vừa có thể coi là một ngành khoa học Tuy nhiên sự phân biệt này không có quá nhiều ý nghĩa nếu ta xem xét đến tính hiệu quả của so sánh luật học đối với thực tiễn Luật so sánh

là ngành khoa học nghiên cứu và so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác biệt; giải thích nguồn gốc; đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật; xác định khuynh hướng phát triển chung của pháp luật, thực hiện hội nhập quốc tế về mặt pháp lí Với tư cách là một phương pháp nghiên cứu, luật học so sánh đòi hỏi nghiên cứu, giải thích sự phát sinh, phát triển, biến đổi của các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luật, các thiết chế pháp luật trong hoàn cảnh nhất định (bao gồm các yếu tố kinh tế, chính trị, văn hóa, lịch sử) tại quốc gia được lựa chọn để so sánh; từ đó hiểu rõ giá trị, vai trò, ý nghĩa của các quy phạm, chế định hoặc thiết chế đó

Phương pháp so sánh nhìn chung khi được sử dụng trong nghiên cứu sẽ trải qua các giai đoạn như sau:

Bước 1: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh Bước 2: Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh

Bước 3: Thu thập tài liệu tham khảo

Bước 4: Xây dựng hệ thống các tiêu chí so sánh

Bước 5: Báo cáo về đối tượng so sánh

Bước 6: Đánh giá có phê phán kết quả so sánh tìm được

Ở đây tác giả sẽ làm rõ các phương pháp so sánh đặc thù và các cấp độ so sánh để làm rõ vai trò của so sánh luật học trong hoạt động nghiên cứu

So sánh luật học bên cạnh phương pháp so sánh chung bao gồm các quy trình phân tích, tổng hợp, thống kê thì có thể chia nhỏ thành các phương pháp đặc thù như so sánh lịch sử, so sánh chức

năng, so sánh quy phạm… hoặc kết hợp giữa phương pháp so sánh và phương pháp thống kê Mỗi phương pháp đặc thù này sẽ thích hợp với từng mục đích nghiên cứu cụ thể.4

(i) Phương pháp so sánh lịch sử

Đây là phương pháp so sánh dựa vào các giai đoạn lịch sử nhất định để lí giải những điểm tương đồng và khác biệt giữa các vấn đề cần so sánh Khi áp dụng phương pháp này, trước tiên cần xác định các yếu tố trong lịch sử như điều kiện kinh tế, văn hóa, xã hội, chính trị, hệ tư tưởng… trong quá khứ đã tác động thế nào đến những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh Phương pháp này phù hợp trong hoạt động nghiên cứu các vấn đề khác biệt thuộc về bản chất, đặc trưng của các quốc gia Ví dụ một nghiên cứu muốn so sánh chế định luật hiến pháp của Hoa Kì và Trung Quốc, khi xác định các tiêu chí so sánh và tìm ra sự khác biệt, cần đặt nó trong bối cảnh lịch sử, điều kiện kinh tế, văn hóa, xã hội cũng như hệ tư tưởng xã hội của đất nước đó vào thời điểm bản hiến pháp ra đời thì kết luận về đối tượng so sánh mới không rơi vào tư duy siêu hình

(ii) Phương pháp so sánh quy phạm

Phương pháp so sánh quy phạm là việc so sánh các quy phạm pháp luật, chế định pháp luật, văn bản pháp luật của hệ thống pháp luật này với quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống pháp luật khác

Khi áp dụng phương pháp này, người nghiên cứu sẽ đặt ra những câu hỏi như “quy phạm nào trong

hệ thống pháp luật A thực hiện chức năng tương đương với quy phạm X trong hệ thống pháp luật B?” Đòi hỏi mang tính quyết định đối với phương pháp này là phải tìm được quy phạm tương đương trong hệ thống pháp luật cần so sánh Phương pháp này thích hợp khi nghiên cứu pháp luật của các nước (hoặc điều ước quốc tế) thuộc cùng hệ thống pháp luật hoặc điều chỉnh cùng một quan hệ pháp luật, nhất là trong phạm vi nhỏ (ví dụ luật hợp đồng, luật sở hữu trí tuệ…) Chẳng hạn khi nghiên cứu về chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong các hệ thống pháp luật khác nhau, người nghiên cứu sẽ phải tra cứu để tìm ra các quy định về vấn đề này theo luật nước

A, luật nước B… Thách thức khi thực hiện phương pháp so sánh quy phạm này là quá trình tìm kiếm quy phạm tương đương, liệu vấn đề này được quy định trong luật dân sự hay luật hợp đồng, hay cả hai? Thậm chí thuật ngữ “hợp đồng” có được hiểu giống nhau trong các hệ thống pháp luật

đó không? Tất cả đòi hỏi sự hiểu biết cặn kẽ về đối tượng nghiên cứu, do đặc thù của phương pháp

4 Giáo trình Luật so sánh, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2017, NXB Công an nhân dân

này có đối tượng nghiên cứu rất hẹp, tuy vậy sẽ rất hữu ích cho hoạt động tố tụng cũng như xây dựng pháp luật

(iii) Phương pháp so sánh chức năng

Phương pháp này sẽ so sánh các giải pháp được sử dụng trong hệ thống pháp luật của các nước khác nhau để giải quyết một vấn đề pháp lí tương tự nhau Để tiếp cận với phương pháp này, câu hỏi cần được đặt ra là “Vấn đề này được giải quyết theo pháp luật nước A như thế nào? Theo pháp luật nước B như thế nào? Chế định pháp luật nào được sử dụng ở hai nước để giải quyết cùng một vấn đề đó?” Phương pháp này thích hợp với những nghiên cứu đòi hỏi sự rộng lớn, bao quát được vấn đề đặt ra, đi kèm với việc tốn kém thời gian, chi phí cũng như đòi hỏi trình độ cao của người nghiên cứu

Xét dưới các cấp độ so sánh, phương pháp so sánh được chia thành so sánh vi mô và so sánh

vĩ mô Do phạm vi và đối tượng của so sánh rất rộng lớn nên khi thực hiện các nghiên cứu, có thể

sẽ so sánh một cách tổng thể, khái quát hệ thống pháp luật này với hệ thống pháp luật khác; cũng

có thể chỉ so sánh một thành tố của hệ thống pháp luật này với thành tố tương ứng trong hệ thống pháp luật khác nên từ đó sẽ hình thành các cấp độ so sánh khác nhau Tuy vậy cơ bản ta xác định hai cấp độ chính như đề cập ở trên

So sánh tập trung vào các vấn đề cụ thể trong

hệ thống pháp luật, không bao quát toàn bộ

mà tập trung vào các quy phạm, chế định cụ thể trong hệ thống pháp luật Ví dụ so sánh chế định hợp đồng giữa các hệ thống pháp luật, vấn đề hiệu lực của hợp đồng, các trường hợp miễn trách nhiệm khi xảy ra vi phạm trong hợp đồng…

2 Vai trò của so sánh trong hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài và một số lưu

ý

2.1 Vai trò của phương pháp so sánh trong hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài

Trên thế giới tồn tại hàng trăm hệ thống pháp luật khác nhau, thậm chí trong một quốc gia cũng

có thể tồn tại nhiều hệ thống pháp luật, ví dụ như Hoa Kì.5 Các hệ thống pháp luật tồn tại vô số điểm khác biệt, tuy nhiên có những quan hệ pháp luật mà ở bất kì quốc gia nào hay hệ thống pháp luật nào cũng sẽ được điều chỉnh tương tự nhau, như vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, phân chia tài sản… Điều này trong bối cảnh hội nhập quốc tế sẽ không tránh khỏi sự va đập giữa các hệ thống pháp luật, thực tiễn đòi hỏi cần có những nghiên cứu để chỉ ra sự giống và khác giữa các hệ thống pháp luật này, tìm ra giải pháp cho những tình huống thực tế Một số lĩnh vực mà sự cần thiết của so sánh là không thể chối cãi, ví dụ luật thương mại quốc tế, luật đầu tư quốc tế, luật hợp đồng…

Trong xu hướng các quốc gia hình thành những liên kết kinh tế song phương, khu vực hay toàn cầu, ý nghĩa của so sánh luật học lại càng nổi bật Khi kí kết các FTA, đặt ra những điều ước quốc

tế, các quốc gia trên bàn đàm phán cần lưu tâm đến cả lợi ích chung và lợi ích riêng của từng thành viên đàm phán, cần cân nhắc đến khả năng thực thi những cam kết đó của từng thành viên Tất cả những dự liệu đó chỉ có được khi vận dụng phương pháp so sánh luật học, xác định điểm khác biệt

và tương đồng giữa hệ thống pháp luật của các quốc gia, trình độ/mức độ đáp ứng đòi hỏi của cam kết quốc tế thì mới đảm bảo được tính hiệu quả Lịch sử pháp lí đã chứng kiến không ít những điều ước quốc tế được ra đời nhưng khá lâu sau mới có hiệu lực, nguyên nhân đến từ việc phải mất nhiều thời gian để các quốc gia cân nhắc việc gia nhập, đánh giá sự phù hợp/tương thích của điều ước quốc tế với hệ thống pháp luật quốc gia, liệu việc thực thi điều ước quốc tế có phá vỡ trật tự của hệ thống pháp luật không, điển hỉnh như Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế được soạn thảo và ra đời năm 1980 nhưng đến năm 1988 mới có hiệu lực Với trình độ phát triển khoa học pháp lí có sự chênh lệch, thậm chí khá lớn, giữa các quốc gia trên thế giới, việc học tập kinh nghiệm và cách thức xây dựng pháp luật của quốc gia khác là rất phổ biến nhất là ở những nước đang phát triển và kém phát triển Tuy nhiên việc nghiên cứu mô hình và ứng dụng cần vận dụng phương pháp so sánh để áp dụng chứ không áp đặt, những biến số ảnh hưởng đến pháp luật như chế độ chính trị, trình độ phát triển, cơ cấu xã hội… cần được xem

5 Micheal Bogdan, Luật so sánh, dịch bởi GS.TS Lê Hồng Hạnh và ThS Dương Thị Hiền, 2002

xét kĩ lưỡng Với cách thức như vậy, kết quả của so sánh có thể dẫn đến một mô hình pháp luật nào đó được ứng dụng trong một điều kiện hoàn cảnh mới, trở thành một phiên bản mới và phát huy hiệu quả điều chỉnh quan hệ pháp luật tại một đất nước mới Ví dụ Luật La Mã được coi là mô hình kinh điển cho luật dân sự và có rất nhiều bộ luật dân sự của các quốc gia có những chế định pháp luật tương đồng với Luật La Mã

Thứ hai, cần nắm được các nguồn luật và sử dụng đúng thuật ngữ pháp lí của nước ngoài Sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật dẫn đến có những nguồn luật của hệ thống này không được coi là nguồn luật của hệ thống kia, điển hình như án lệ; hoặc thuật ngữ được sử dụng trong hệ thống này nhưng không được sử dụng hoặc có cách hiểu khác trong hệ thống kia; tất cả những khác biệt này dẫn đến đòi hỏi người nghiên cứu cần hiểu biết để tránh những sai lầm trong nghiên cứu Ví dụ trong pháp luật của Anh và một số nước common law có chế định “trust”6, gần giống với chế định “ủy thác/tín thác” trong luật dân sự Việt Nam, tuy nhiên không hoàn toàn giống nhau nên trong nghiên cứu cần nắm rõ nội hàm của thuật ngữ/khái niệm

Thứ ba, khi lí giải những điểm tương đồng hay khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, không được tách rời các điều kiện khách quan của hệ thống pháp luật đó như chế độ chính trị, trình độ phát triển kinh tế, tôn giáo, văn hóa… Ví dụ do trình độ phát triển kinh tế khác nhau nên trong

6 https://researcharchive.vuw.ac.nz/xmlui/bitstream/handle/10063/5227/paper.pdf?sequence=1

pháp luật của Hoa Kì đã có luật về chứng khoán từ năm 19337 nhưng Việt Nam đến năm 1998 mới ban hành pháp luật điều chỉnh vấn đề chứng khoán.8 Hoặc yếu tố văn hóa cũng ảnh hưởng đến thực trạng pháp luật, ở những quốc gia có sự phân biệt giữa nam giới và nữ giới thì trong pháp luật (luật lao động, an sinh xã hội…) cũng sẽ tồn tại những quan điểm thể hiện sự phân biệt đó Chỉ khi người nghiên cứu đánh giá được tác động của các yếu tố khách quan này đến pháp luật thì kết quả của so sánh mới có giá trị

3 Thay cho lời kết

Trong tác phẩm “Nền dân trị Mỹ”, Tocqueville đã cho rằng, nếu không có so sánh, trí óc không biết tiến tới Điều này cho thấy trong cuộc sống nói chung và nghiên cứu khoa học nói riêng, phương pháp so sánh luôn được chú trọng và nhận một trách nhiệm lớn trong việc làm sáng tỏ vấn

đề, tìm ra điểm giống và khác, đưa ra được giải pháp với những sự đối sánh cần thiết Việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài là hoạt động ngày càng phổ biến trong bối cảnh hội nhập, phương pháp

so sánh cần được vận dụng tốt hơn nữa trong nghiên cứu, cùng với những lưu ý, để đạt được kết quả có giá trị thực tiễn./

7 Sercurities Act of 1933

8 Nghị định 48/1998/NĐ-CP về chứng khoán và thị trường chứng khoán

PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH LUẬN – TỪ CÁCH NHÌN CỦA

EDWARD J EBERLE

Ths Ngô Kim Hoàng Nguyên 1

Tóm tắt: Phương pháp so sánh luận là chìa khóa để tiến hành các công trình nghiên cứu khoa

học pháp lý mang tính đa hệ thống Tuy nhiên, đây là một chủ đề rất khó tiếp cận và đòi hỏi người nghiên cứu lý luận về phương pháp này phải có nhiều trải nghiệm xã hội lẫn kinh nghiệm nghiên cứu đa tầng, đa lĩnh vực của các nền văn hóa pháp lý khác nhau Trong bài viết “Methodology of Comparative Law” – Phương pháp luận của Luật So sánh, Giáo sư Edward J Eberle tại Đại học Roger Williams (Hoa Kỳ) 2 đã phân tích một cách tổng quan và toàn diện về những chuẩn mực và

kỹ năng cần thiết để “lập trình” cho hoạt động so sánh Các bước cần có để có thể hình thành tư duy luận về hoạt động so sánh pháp luật bao gồm:

1 Quy tắc 1: Trang bị kỹ năng của một nhà nghiên cứu so sánh luật

Mục đích của luật so sánh là để hiểu được các quy tắc pháp lý và các mô hình trật tự xã hội nhất định Để làm được điều này, chúng ta cần phát triển các kỹ năng lập luận phê bình được áp dụng một cách khoa học và trung lập Ở đây, chúng ta cần loại bỏ định kiến cá nhân, thành kiến địa chính trị hoặc “nhận thức khung” để có thể xem xét các dữ liệu một cách khách quan Điều này sẽ dẫn đến việc chúng ta sẽ phải khám phá và giải thích các cơ cấu về kiến trúc thượng tầng

và cơ sở hạ tầng, các nền tảng cơ bản ảnh hưởng đến sự hình thành của pháp luật Đối với người bản xứ của một hệ thống pháp luật, đây là một câu hỏi về sự tiếp biến và tùy biến văn hóa Là sản phẩm của một nền văn hóa, chúng ta cảm nhận một cách trực giác những sự vận động tiềm ẩn bên dưới hình thức biểu hiện bên ngoài của các quy luật.3 Nhưng trong văn hóa nước ngoài, hiểu được điều này khó hơn rất nhiều Ở đây chúng ta phải nhờ đến các công cụ của nhà nhân chủng học hoặc khảo cổ học: nghiên cứu các tầng cơ bản của dữ liệu nằm trong một nền văn hóa Giáo sư Eberle cũng dẫn chứng luận điểm của GS Vivian Curran4 “Điều này đòi hỏi phải hòa mình vào

1 Giảng viên Khoa Luật Quốc tế, PGĐ Trung tâm Thông tin – Thư viện Trường ĐHL Tp.HCM

2 Eberle, Edward J (2011) "The Methodology of Comparative Law", Roger Williams University Law Review: Vol 16: Iss 1, Article 2

3 Eberle, Edward J (2011) "The Methodology of Comparative Law", tlđd, tr 58

4 Vivian Curran (1998), Dealing in Difference: Comparative Law’s Potential for Broadening Legal Perspectives, 46

AM J COMP L 657, 659, 661

bối cảnh chính trị, lịch sử, kinh tế và ngôn ngữ đã tạo nên hệ thống pháp luật và trong đó hệ thống pháp luật có thể được vận hành Nó đòi hỏi một sự giải thích về các quan điểm văn hóa khác nhau”

và “Chúng ta cũng phải xem xét các khái niệm, niềm tin và lý do cơ bản làm nền tảng cho luật, cái

mà chúng ta có thể gọi là tư duy pháp lý hoặc khuôn khổ của triết học pháp lý giúp định hướng và cấu trúc luật” Luật thực sự không thể hiểu được nếu không hiểu được nền văn hóa mà theo đó nó được hình thành Và để hiểu văn hóa, chúng ta cần sử dụng các công cụ quan sát nhạy bén, kỹ năng ngôn ngữ và hòa mình vào môi trường và thiết chế xã hội Ví dụ, chúng ta có thể thực sự hiểu được Hiến pháp Hoa Kỳ hay không mà không đánh giá đối với sự ảnh hưởng của các trường phái Khai sáng, Pháp luật tự nhiên hay lý luận về Đảng Cộng hòa hay Whig của Anh hay không? Rốt cuộc, liệu rằng chúng ta có thể coi sản phẩm “Hiến pháp 1787” là “một đạo luật phát triển hơn” thuộc về Hoa Kỳ hay là sự tiếp nối kế thừa từ các hệ thống pháp luật khác?5

Như vậy, theo tác giả Edward J Eberle, để có thể thực hiện và áp dụng phương pháp so sánh, người nghiên cứu cần phải thực hiện hoàn toàn khách quan về mặt tư duy Theo đó, không được đưa những định kiến về hệ tư tưởng, nền tảng, thể chế, học thuyết mang tính chính trị, tôn giáo, truyền thống, đạo đức, hệ tư tưởng của người nghiên cứu để đánh giá và nhận xét về pháp luật nước ngoài Người nghiên cứu cũng phải đặt các quy phạm pháp luật nước ngoài trong chính môi trường và bối cảnh nơi quy phạm đó được hình thành, lý giải các hiện tượng về nhà nước và pháp luật được nghiên cứu dựa trên tư duy khách quan để có cách nhìn nhận đúng đắn về các quy phạm được nghiên cứu.6 Người nghiên cứu nếu không đảm bảo yếu tố này dễ dẫn đến việc có cách nhìn sai lệch về nguồn thông tin được tiếp nhận

Ngoài ra, GS Edward cũng nhấn mạnh đến tính tiếp nối của các hiện tượng pháp luật trong hoạt động so sánh Các sự vật, hiện tượng pháp luật, luôn phản ánh sự tiếp nối, có thể xảy ra trong cùng hoặc không cùng hệ thống pháp luật đó Điều này chứng minh cho sự tiếp thu pháp luật nước ngoài, nhằm hoàn thiện cho hệ thống pháp luật sở tại nhằm đẩy nhanh quá trình “tiến hóa” của các

hệ thống pháp luật Cho nên, khi tiếp cận với pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần tỉnh táo

và khách quan đối với các sự kiện pháp lý mà chúng ta nghiên cứu Ví dụ, hệ thống tòa án Anh đã hình thành nên hệ thống thông luật; mà hệ thống pháp luật này có tính tiếp nối và kế thừa theo không gian và thời gian, vậy nên hệ thống tòa án Anh thường được đánh giá là phức tạp, có phần

5 Eberle, Edward J (2011) "The Methodology of Comparative Law", tlđd, tr 59

6 Nguyễn Thị Bích Ngọc và các tác giả khác (2017), Luật so sánh : Tài liệu hướng dẫn học tập, NXB Lao Động, chương 2

lạc hậu7 và thách thức đối với các học giả nước ngoài khi tiếp cận với chức năng, thẩm quyền của các tòa, phân tòa cấu thành qua các lần cải cách tư pháp

2 Quy tắc 2: Đánh giá hình thức bên ngoài của pháp luật

Bản chất của luật so sánh là so sánh luật của một quốc gia này với luật của một quốc gia khác Hành động so sánh đòi hỏi phải xem xét cẩn thận những điểm giống và khác nhau giữa nhiều điểm

dữ liệu pháp lý, sau đó sử dụng các phép đo này để hiểu nội dung và phạm vi của tài liệu pháp lý đang được nghiên cứu Để làm được điều này, chúng ta phải xem xét khá cẩn thận các dữ kiện pháp lý đang được xem xét, đánh giá và hiểu nội dung, ý nghĩa và ứng dụng của chúng Ở đây, chúng ta sẽ tập trung vào hình thức bên ngoài của pháp luật: luật được viết ra, được tuyên bố hoặc

cụ thể hóa bằng cách thức khác Từ ngữ trong luật được viết ra là rất quan trọng, nhưng chưa đủ Chúng ta cũng cần phải hiểu ý nghĩa của các câu từ trong ngữ cảnh của vụ việc, quy chế hoặc quy phạm pháp luật Đó là, làm thế nào để quy phạm pháp luật phù hợp với khuôn khổ của cả hệ thống pháp luật? Sau khi đã đánh giá cẩn thận các dữ liệu pháp lý, chúng ta phải tiến hành bước tiếp theo của phương pháp so sánh: so sánh và đối chiếu những điểm giống và khác nhau giữa các dữ liệu pháp lý đang được xem xét trong các hệ thống pháp luật khác nhau Đầu tiên, chúng ta có thể tập trung vào những điểm tương đồng Có nhiều dữ liệu giống nhau hay không? Thuật ngữ, quy tắc,

ý nghĩa, ứng dụng, sự tác động hoặc một số yếu tố nào khác? Hay bởi do bối cảnh của quy phạm pháp luật, một ý nghĩa của chức năng hay điều gì khác? Chúng ta cần hiểu những điểm tương đồng giữa các dữ liệu pháp lý đang được xem xét Ý nghĩa của các từ ngữ và chuẩn mực cũng có thể bị thay đổi dựa trên cách mà chúng được thiết lập Từ đó, chúng ta đặt tiếp các câu hỏi: điều gì cung cấp cơ sở nhận thức cho sự giống nhau? Ý nghĩa của sự tương đồng là gì? Làm thế nào để có sự tương đồng được luân chuyển qua các nền văn hóa pháp lý khác nhau? Đây chỉ là một số câu hỏi cần đặt ra.8

Trong bước tiếp theo của Quy tắc 2, chúng ta phải áp dụng cùng một kỹ thuật để đánh giá sự khác biệt giữa các cơ sở dữ liệu pháp lý Các điểm dữ liệu pháp lý khác nhau như thế nào và theo cách nào? Sự khác biệt có dựa trên từ ngữ, ngữ cảnh, chức năng hay yếu tố nào khác hay không?

Ý nghĩa cụ thể của sự khác biệt là gì? Sự khác biệt tiết lộ cho chúng ta biết điều gì? Khi chúng ta

7 H Patrick Glenn (2004), “Legal traditions of the world – Sustainable diversity in law”, 2 nd editin, Oxford University Press, tr 255

8 Eberle, Edward J (2011) "The Methodology of Comparative Law", tlđd, tr 61

đã thực hiện nghiên cứu có hệ thống về điểm tương đồng và khác biệt giữa các dữ liệu pháp lý, chúng ta có thể chuyển sang bước tiếp theo: đánh giá chặt chẽ những gì có sự tương đồng và những điểm khác nhau giữa các dữ liệu và tại sao lại có sự tương đồng hay khác biệt đó Ở đây chúng ta cần nghiên cứu và khám phá những lý do dẫn đến sự tương đồng, khác biệt và sau đó đánh giá tầm quan trọng của chúng trong phạm vi pháp lý của công trình nghiên cứu để từ đó có thể hiểu biết một cách đầy đủ về đối tượng đang nghiên cứu Do đó, chúng ta cần ghi lại dữ liệu đã có để xem xét, phác thảo nội dung cơ bản của dữ liệu, và sau đó chỉ ra cách dữ liệu so sánh và tương phản

Ví dụ, tại sao các quy tắc pháp lý hoặc các điểm dữ liệu giống nhau hay khác nhau? Điều đó phản ánh điều gì — một quy tắc, luật, ứng dụng hoặc bối cảnh? Làm thế nào để áp dụng chúng? Những

lý do để hình thành thực chất của các cơ sở dữ liệu là gì? Thông tin cho chúng ta biết gì về văn hóa pháp luật? Chúng ta có thể học được gì từ điều này không? Chúng ta đã chỉ nhìn vào luật trong văn bản? Có sự khác biệt nào giữa luật trong văn bản và luật đang thi hành không? Làm thế nào

để chúng ta có thể nghiên cứu “luật sống”? Và bằng nghiên cứu đó, chúng ta có thể giúp lấp đầy khoảng cách giữa luật trong văn bản và luật đang được thực thi trong thực tế để có được nghiên cứu đầy đủ hơn về luật khi nó thực sự “sống” trong nền văn hóa pháp lý của mình Đây chỉ là một

số câu hỏi cần được giải quyết Kết quả cuối cùng của việc áp dụng Quy tắc 2 một cách có hệ thống giúp chúng ta có thể khám phá ra ý nghĩa cụ thể của các dữ liệu pháp lý đang được xem xét Quy tắc 2 đòi hỏi người nghiên cứu phải có cái nhìn tổng thể khi quan sát các dữ liệu pháp lý Đặt các dữ liệu pháp lý trong sự tương tác với các quy phạm pháp luật khác cũng như trong tổng thể toàn bộ hệ thống pháp luật Xác định những quy phạm pháp luật “sống” trong dữ liệu pháp lý được nghiên cứu Từ những quy phạm pháp luật được chắt lọc đó thì có thể dùng để phân biệt và

lý giải cho sự tương đồng và khác biệt của các hệ thống pháp luật Quy tắc này nếu được áp dụng một cách triệt để có thể giúp định hình khung pháp lý chuẩn xác để đánh giá, đo lường cho hoạt động so sánh luật

3 Quy tắc 3: Đánh giá nội hàm

Chuyển sang phần thứ ba của phương pháp luận luật so sánh, chúng ta phải hiểu rằng không phải tất cả luật đều được thể hiện ra bên ngoài hoặc công khai hoặc dễ nhận biết qua hình thức Một nhà so sánh cũng giống như một nhà khảo cổ học: khai thác khối lượng lớn dữ liệu của một nguồn luật của nước ngoài để tìm kiếm các mô hình tư tưởng và trật tự cơ bản và hình thành một nền văn hóa pháp lý Theo định nghĩa, công việc của nhà so sánh là “kỳ lạ”: nghiên cứu văn hóa