Điều 238 Bộ luật tố tụng hình sự năm 2003 quy định trước khi bắt đầu hoặc tại phiên toà phúc thẩm, Viện kiểm sát có quyền bổ sung, thay đổi kháng nghị nhưng không được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo; rút một phần hoặc toàn bộ kháng nghị. Như vậy, việc bổ sung, thay đổi hoặc rút kháng nghị được tiến hành trong giai đoạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm và ngay tại phiên toà xét xử phúc thẩm. Việc thay đổi, bổ sung hoặc rút kháng nghị này có thể do Viện kiểm sát đã ban hành kháng nghị thực hiện hoặc do Viện kiểm sát cấp phúc thẩm thực hiện và phải tuân theo một số nguyên tắc:
thứ nhất, việc bổ sung, thay đổi, rút kháng nghị, nhưng phải đảm bảo nguyên tắc không được làm xấu đi tình trạng của bị cáo. Ví dụ: Toà án cấp sơ thẩm xử phạt bị cáo ba mươi tháng tù nhưng cho hưởng án treo. Viện kiểm sát cùng cấp kháng nghị đề nghị tăng hình phạt. Tại phiên toà phúc thẩm, Kiểm sát viên có thể bổ sung thêm lý lẽ của việc đề nghị tăng hình phạt nhưng không được đề nghị chuyển sang hình phạt tù giam hoặc áp dụng thêm các tình tiết tăng nặng khác mà trước đó nội dung kháng nghị không đề cập đến. Nhưng một trường hợp thực tế đặt ra là: đối với trường hợp bổ sung, thay đổi, rút kháng nghị trước khi bắt đầu phiên toà phúc thẩm tuy không làm xấu hơn tình trạng của bị cáo, nhưng lại làm xấu hơn tình trạng của những người tham gia tố tụng khác thì có hợp lệ không? Ví dụ: sau khi xét xử sơ thẩm,
30
Viện trưởng Viện kiểm sát cùng cấp kháng nghị yêu cầu Toà án cấp phúc thẩm tăng hình phạt và tăng bồi thường. Vì biết có kháng nghị của Viện trưởng Viện kiểm sát nên nguyên đơn dân sự không kháng cáo nữa, nhưng trước khi bắt đầu phiên toà phúc thẩm, Viện kiểm sát rút toàn bộ kháng nghị. Do Viện kiểm sát rút toàn bộ kháng nghị, nguyên đơn dân sự muốn kháng cáo nhưng vì thời hạn kháng cáo đã hết nên không thực hiện được quyền kháng cáo nữa. Như vậy, trong trường hợp này rõ ràng việc rút kháng nghị đã gây thiệt hại cho nguyên đơn dân sự mà thông thường nguyên đơn dân sự trong vụ án hình sự thường là cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và nếu việc rút kháng nghị của Viện kiểm sát là không đúng, Toà án cấp phúc thẩm không xét xử lại được vụ án thì quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội bị xâm phạm.
Thứ hai, Viện kiểm sát đã ban hành kháng nghị chỉ có thể bổ sung, thay đổi, rút kháng nghị trước khi bắt đầu phiên toà, còn tại phiên toà phúc thẩm việc này phải do Kiểm sát viên Viện kiểm sát cấp phúc thẩm thực hiện và việc xét xử phúc thẩm phải được đình chỉ. Trước khi mở phiên toà, việc ra quyết định đình chỉ xét xử phúc thẩm do Thẩm phán được phân công chủ toạ phiên toà thực hiện, còn tại phiên toà do Hội đồng xét xử thực hiện. Bản án sơ thẩm có hiệu lực pháp luật kể từ ngày Toà án cấp phúc thẩm ra quyết định đình chỉ xét xử phúc thẩm (điểm a, tiểu mục 7.2, mục 7 Nghị quyết 05 ngày 08/12/2005 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao Hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ tư “xét xử phúc thẩm” của Bộ luật tố tụng hình sự)
Thứ ba, trong trường hợp Viện kiểm sát rút một phần kháng nghị thì cần phân biệt, trường hợp rút trước khi mở phiên toà thì việc rút kháng nghị phải được làm thành văn bản. Văn bản rút kháng nghị phải được lưu vào hồ sơ vụ án. Phần kháng nghị đã bị rút được coi như không có kháng nghị. Toà án cấp phúc thẩm thông báo bằng văn bản việc rút kháng nghị đó theo quy
31
định tại khoản 1 Điều 236 của Bộ luật tố tụng hình sự và hướng dẫn tại tiểu mục 6.1 mục 6 phần I của nghị quyết này, đồng thời tiến hành các công việc do Bộ luật tố tụng hình sự quy định để mở phiên toà xét xử phúc thẩm vụ án đó đối với phần kháng nghị còn lại theo thủ tục chung. Trường hợp rút tại phiên toà, thì việc rút kháng nghị đó phải được ghi vào biên bản phiên toà. Toà án cấp phúc thẩm tiếp tục xét xử phúc thẩm vụ án theo thủ tục chung đối với phần kháng nghị còn lại (điểm b, tiểu mục 7.2, mục 7 Nghị quyết 05 ngày 08/12/2005 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao Hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ tư “xét xử phúc thẩm” của Bộ luật tố tụng hình sự).
Thứ tư, khi xét xử phúc thẩm, Toà án cấp phúc thẩm có quyền xem xét đối với các phần có kháng nghị đã bị rút mà không có liên quan đến phần kháng nghị còn lại theo quy định tại Điều 241 và khoản 2 Điều 249 của Bộ luật tố tụng hình sự. Nếu Toà án cấp phúc thẩm không xem xét các phần có kháng nghị đã bị rút, thì những phần của bản án hoặc quyết định sơ thẩm có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết thời hạn kháng nghị.
Tại điểm a, tiểu mục 7.1, mục 7 Nghị quyết 05 ngày 08/12/2005 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao Hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ tư “xét xử phúc thẩm” của Bộ luật tố tụng hình sự quy định: trong trường hợp Viện kiểm sát đã rút một phần hoặc toàn bộ kháng nghị nhưng sau đó có kháng nghị lại mà vẫn còn trong thời hạn kháng nghị thì vẫn được chấp nhận để xét xử phúc thẩm theo thủ tục chung. Thực tiễn có nhiều quyết định rút kháng nghị của Viện kiểm sát rõ ràng không có căn cứ, nhưng vì không có thủ tục để sửa lại cho đúng mà việc sửa chữa lại theo một thủ tục khác phải thông qua việc kháng nghị bản án sơ thẩm theo thủ tục giám đốc thẩm. Vì “giám đốc thẩm là xét lại bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực pháp luật” (Điều 272 Bộ luật tố tụng hình sự) chứ không phải là
32
thẩm” (Điều 230 Bộ luật tố tụng hình sự). Cách giải quyết này vừa kéo dài vụ án vừa không đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của những người tham gia tố tụng. Do vậy, cần có quy định những trường hợp Viện kiểm sát có quyền rút kháng nghị. Viện kiểm sát chỉ rút kháng nghị (đặc biệt là rút kháng nghị của Viện kiểm sát cấp trên đối với Viện kiểm sát cấp dưới) khi có đầy đủ căn cứ xác định việc kháng nghị phúc thẩm không đảm bảo về căn cứ pháp lý; nội dung, yêu cầu kháng nghị không phản ánh đúng các tài liệu có trong hồ sơ vụ án và kết quả xét xử sơ thẩm; việc rút kháng nghị phải được cân nhắc cả yếu tố chính trị - xã hội ở địa phương. Đặc biệt, việc rút quyết định kháng nghị của Viện kiểm sát tại phiên toà phải đảm bảo tính có căn cứ và sự phù hợp trong việc quyết định, tức là phải trên cơ sở kết quả của việc điều tra, tranh luận tại phiên toà phúc thẩm…