2.1.2.1. M&A theo quy định của Luật Doanh nghiệp
Như đã trình bày ở trên, Luật doanh nghiệp đưa ra khái niệm và trình tự thủ tục sáp nhập, hợp nhất, doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp năm 2005 xem xét sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp không đưa ra định nghĩa về mua, bán doanh nghiệp. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp có
37
một Điều riêng quy định về việc bán doanh nghiệp tư nhân. Điều 145 Luật Doanh nghiệp quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác. Chậm nhất mười lăm ngày trước ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh. Thông báo phải nêu rõ tên, trụ sở của doanh nghiệp; tên, địa chỉ của người mua; tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán cho từng chủ nợ; hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giải quyết các hợp đồng đó”. Như vậy, Luật Doanh nghiệp
chỉ thừa nhận việc bán doanh nghiệp tư nhân. Đối với các doanh nghiệp là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, doanh nghiệp hợp danh, Luật Doanh nghiệp không có quy định cho phép các doanh nghiệp này được bán toàn bộ doanh nghiệp của mình.
Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/2009 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh và cho thuê doanh nghiệp nhà nước (được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 49/2002/NĐ-CP) áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước độc lập và các doanh nghiệp thành viên hoạch toán độc lập của tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỉ đồng, nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không cổ phần hóa được thì có thể giao hoặc bán doanh nghiệp đó. Nghị định này quy định: ''Giao một doanh nghiệp nhà nước cho tập thể người lao động (gọi tắt là giao doanh nghiệp)'' là việc chuyển doanh nghiệp nhà nước và tài sản nhà nước tại doanh nghiệp thành sở hữu của tập thể người lao động có điều kiện ràng buộc. 2. ''Bán một doanh nghiệp nhà nước (gọi tắt là bán doanh nghiệp)'' là việc chuyển đổi sở hữu có thu tiền toàn bộ tài sản của doanh nghiệp nhà nước sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác. Theo quy định của Nghị định này, việc giao, hay
38
bán doanh nghiệp nhà nước thì đối tượng được chuyển đổi sở hữu có thể là tập thể, cá nhân, pháp nhân. Theo các nhà đầu tư tài chính, việc mở rộng đối tượng được mua toàn bộ doanh nghiệp Nhà nước sẽ giúp tạo thêm một kênh thu hút vốn đầu tư nước ngoài mới. Điểm hấp dẫn của hoạt động này là so với việc thành lập doanh nghiệp mới, nhà đầu tư nước ngoài có thể giảm bớt nhiều thủ tục giấy tờ và rút ngắn thời gian xây dựng hạ tầng cùng mạng lưới khách hàng. Bên cạnh đó, họ có quyền lựa chọn việc có sử dụng hay không lực lượng lao động sẵn có, lựa chọn cách thức thuê, mua quyền sử dụng đất ngay trên địa điểm của doanh nghiệp nhà nước cũ.
M&A thực chất là hoạt động giành quyền kiểm soát doanh nghiệp, bộ phận doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó. Mục đích của M&A là giành quyền kiểm soát doanh nghiệp ở mức độ nhất định chứ không đơn thuần chỉ là sở hữu một phần vốn góp hay cổ phần của doanh nghiệp như các nhà đầu tư nhỏ lẻ. Vì vậy, khi một nhà đầu tư đạt được mức sở hữu phần vốn góp, cổ phần của doanh nghiệp đủ để tham gia, quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp thì khi đó mới có thể coi đây là hoạt động M&A. Ngược lại, khi nhà đầu tư sở hữu phần vốn góp, cổ phần không đủ để quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp thì đây chỉ được coi là hoạt động đầu tư thông thường. Với cách hiểu như vậy, Luật Doanh nghiệp quy định về một số hình thức thực hiện M&A như sau:
(i) Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thông qua việc góp vốn điều lệ công ty TNHH hoặc mua cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần.
(ii) Mua lại phần vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành của thành viên hoặc cổ đông của công ty. Không giống như hình thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp, đây là hình thức đầu tư không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp nhưng có thể làm thay đổi cơ cấu sở hữu vốn góp/cổ phần của doanh nghiệp.
39
(iii) Mua, bán doanh nghiệp chỉ được áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp và một số doanh nghiệp nhà nước, bộ phận doanh nghiệp nhà nước theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước.
(iv) Sáp nhập doanh nghiệp là hình thức kết hợp một hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) vào một công ty khác (công ty nhận sáp nhập) trên cơ sở chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập vào công ty nhận sáp nhập. Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, công ty nhận sáp nhập vẫn tồn tại và kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập.
(v) Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều công ty cùng loại (công ty bị hợp nhất) kết hợp thành một công ty mới (công ty hợp nhất). Các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại và hình thành mới một công ty trên cơ sở kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của các công ty bị hợp nhất.
(vi) Chia, tách doanh nghiệp là hình thức M&A đặc thù bởi việc kiểm soát doanh nghiệp đạt được thông qua việc làm giảm quy mô doanh nghiệp và do vậy việc kiểm soát doanh nghiệp chỉ thực hiện đối với từng phần doanh nghiệp nhất định. Chủ thể chính của hoạt động chia tách doanh nghiệp là các thành viên hoặc cổ đông hiện tại của công ty. Chia, tách doanh nghiệp được áp dụng đối với loại hình công ty TNHH hoặc công ty cổ phần.
Chia doanh nghiệp là việc một công ty bị chia thành nhiều công ty mới, công ty bị chia chấm dứt tồn tại, các công ty mới liên đới thực hiện nghĩa vụ của công ty bị chia.
Tách doanh nghiệp là việc một công ty bị tách một phần tài sản, quyền và nghĩa vụ để hình thành một công ty mới. Công ty bị tách vẫn tồn tại và
40
hình thành một công ty mới, các công ty này vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty bị tách.
Trong số các hình thức M&A nêu trên, hình thức góp vốn vào công ty và mua vốn góp, cổ phần của công ty sẽ là những hoạt động chính và thường xuyên, phổ biến nhất vì đa số các doanh nghiệp thuộc loại hình công ty TNHH hoặc cổ phần. Các hình thức M&A khác chỉ là những hình thức được áp dụng với những hoạt động đầu tư đặc thù. Hình thức bán công ty nhà nước sẽ giảm dần vì theo lộ trình quy định, các công ty nhà nước sẽ được chuyển hết sang loại hình công ty TNHH hoặc công ty cổ phần hoạt động theo Luật Doanh nghiệp.
Mỗi một hình thức M&A đều có những quy định riêng của pháp luật điều chỉnh. Vì vậy, trước khi thực hiện bất cứ một hoạt động M&A nào, nhà đầu tư cần tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật để xác định mục đích đầu tư có đạt được hay không và cần phải thực hiện đầu tư như thế nào để pháp luật bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích của mình.
Về thủ tục hồ sơ chi tiết để thực hiện các hoạt động M&A, Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính Phủ về đăng ký kinh doanh đã quy định một số thủ tục cần thiết mà nhà đầu tư phải đăng ký kinh doanh khi tiến hành M&A.
2.1.2.2. M&A theo quy định của Luật Đầu tư
Luật Đầu tư năm 2005 thừa nhận hai hình thức M&A là sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp được coi là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp. Việc mua lại doanh nghiệp có thể được thực hiện dưới hình thức mua lại một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp hoặc chi nhánh. Ngoài việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, các nhà đầu tư có thể đầu tư dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần nhằm nắm quyền quản lý doanh nghiệp.
41
Như vậy, Luật Doanh nghiệp không thừa nhận hình thức mua lại doanh nghiệp nhưng Luật Đầu tư là thừa nhận hình thức này. Tuy nhiên, Luật Đầu tư không đưa ra khái niệm thế nào là mua lại doanh nghiệp.
2.1.2.3. M&A theo quy định của Luật Cạnh tranh
Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc
một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua
lại”. Luật Cạnh tranh cũng đề cập đến hợp nhất doanh nghiệp - là việc “hai
hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất”.
Theo quy định của Luật Cạnh tranh, việc sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp và mua lại doanh nghiệp là hành vi tập trung kinh tế[4]. Do đó, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp bị cấm trong trường hợp việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp tạo ra thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan[4].
2.1.2.4. M&A theo quy định của Luật Chứng khoán
Luật Chứng khoán quy định việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ phải được chấp thuận của Ủy ban chứng khoán nhà nước trước khi thực hiện. Luật Chứng khoán giao cho Bộ Tài chính hướng dẫn trình tự, thủ tục chấp thuận việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, tuy nhiên, cho đến nay Bộ Tài chính chưa có hướng dẫn đối với trình tự, thủ tục này. Sau khi được Ủy ban chứng khoán chấp thuận, công ty chứng
42
khoán và công ty quản lý quỹ thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất, chia, tách theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
Liên quan đến các doanh nghiệp niêm yết thực hiện M&A, Nghị định số 14/2007/NĐ-CP ngày 19/01/2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số Điều của Luật Chứng khoán (được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 84/2010/NĐ-CP) quy định tại khoản 9 Điều 4: “Hồ sơ, trình tự, thủ tục chào
bán chứng khoán ra công chúng để hoán đổi cổ phiếu và thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp thực hiện theo hướng dẫn của Bộ Tài chính.”
Hiện nay, Bộ Tài chính chưa có hướng dẫn cụ thể về việc hoán đổi cổ phiếu khi thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp. Trên thực tế, việc hoán đổi cổ phiếu hay định giá cổ phiếu khi doanh nghiệp tiến hành sáp nhập, hợp nhất, mua lại căn cứ theo thỏa thuận của các doanh nghiệp và xin ý kiến của Bộ Tài chính. Do thiếu những quy định về hoán đổi cổ phần khi tiến hành thâu tóm đối với công ty đã niêm yết trên sàn chứng khoán, việc sáp nhập, hợp nhất và hoán đổi cổ phần hiện đang rất khó thực hiện. Thực tế, UBCK phải có công văn hướng dẫn cho từng trường hợp cụ thể, điều này không thể tránh khỏi sự thiếu nhất quán và đồng bộ trong việc hướng dẫn pháp luật ở các cấp quản lý khác nhau gây cản trở cho hoạt động sáp nhập và mua lại đối với các doanh nghiệp đã niêm yết. Ngoài ra, các doanh nghiệp niêm yết khi tiến hành sáp nhập, hợp nhất, mua lại phải thực hiện việc công bố thông tin theo quy chế của từng sàn giao dịch chứng khoán.
2.1.2.5. M&A theo quy định của luật Các tổ chức tín dụng
Điều 153 Luật các Tổ chức tín dụng quy định: “1. Tổ chức tín dụng được tổ chức lại dưới hình thức chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức pháp lý sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn
43
bản. 2. Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể điều kiện, hồ sơ, trình tự, thủ tục chấp thuận việc tổ chức lại tổ chức tín dụng”.
Như vậy, việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập của tổ chức tín dụng phải được sự chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước.
Đối với việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư, pháp luật về ngân hàng chia làm nhà đầu tư chiến lược (trong nước và ngoài nước) và nhà đầu tư thông thường. Đối với nhà đầu tư chiến lược trong nước, tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần được các văn bản điều chỉnh hoạt động góp vốn, mua cổ phần cho nhà đầu tư trong nước đầu tư vào thị trường Việt Nam nói chung, thị trường ngân hàng nói riêng như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khoán năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành, Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) ban hành Quy chế cấp giấy phép thành lập ngân hàng. Các quy định tại Quyết định số 1122/2001/QĐ-NHNN ngày 04/9/2001, Quyết định số 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29/7/2002 và Quyết định số 20/2008/QĐ-NHNN ngày 04/7/2008 sửa đổi, bổ sung Quyết định số 1122 về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của NHTM trước đây đã có hướng dẫn cụ thể chung cho hoạt động mua cổ phần tại các ngân hàng, theo đó các tổ chức, cá nhân trong nước phải tuân thủ các quy định về điều kiện, tỷ lệ, trình tự, thủ tục tăng vốn điều lệ của ngân hàng. Hiện nay, có nhiều tổ chức kinh tế, tập đoàn lớn, trong đó có các định chế tài chính lớn như Vietcombank, BIDV, Viettel,... cũng đã góp vốn, đầu tư để trở thành cổ đông chiến lược của một số ngân hàng nhỏ. Mặc dù đã có hành lang pháp lý nhưng hoạt động M&A dưới hình thức này vẫn cần phải có một hành lang pháp lý đầy đủ, đảm bảo cho hoạt động được thuận lợi hơn. Ngoài ra, để phù hợp với những yêu cầu mới của ngành ngân hàng và đòi hỏi của hội nhập, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 59/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng Thương mại, trong đó có các quy định mới
44
về vốn điều lệ, chuyển nhượng cổ phần. Để chi tiết hoá các quy định này, ngày 26/02/2010, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư số 06/2010/TT- NHNN hướng dẫn chi tiết thi hành Nghị định này, theo đó tại Chương III đã quy định chi tiết về mua bán, chuyển nhượng cổ phần, mua lại phần vốn góp của thành viên góp vốn. Ngoài các quy định trên, việc góp vốn, mua cổ phần trước đây còn được điều chỉnh bởi các quy định về các giới hạn về đầu tư, góp vốn của NHTM vào các NHTM và Tổ chức tín dụng khác được thể hiện trong Thông tư số 13/2010/TT-NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn của tổ chức tín dụng thay thế cho Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN quy định cụ thể:
- Mức vốn góp, mua cổ phần của Ngân hàng Thương mại trong một doanh nghiệp, quỹ đầu tư, dự án đầu tư, tổ chức tín dụng khác (Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần) không được vượt quá 11% Vốn Điều lệ của Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần
- Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần không được vượt quá 11% Vốn Điều lệ của Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần
- Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của Ngân hàng Thương mại: (i) tại tất