Nhằm đảm bảo tuân thủ các cam kết quốc tế về mở cửa thị trường của Việt Nam, Việt Nam cần nội luật hóa các cam kết theo hướng sau:
3.3.2.1. Về các hình thức mua bán, sáp nhập và tổ chức lại doanh nghiệp
Trên cơ sở những phân tích ở phần trên về vướng mắc trong hệ thống pháp luật liên quan đến các khái niệm, thủ tục, trình tự thực hiện M&A, các bất cập của pháp luật hiện hành, chúng tôi đề xuất một số kiến nghị sau để hoàn thiện hệ thống quy định pháp luật về hình thức M&A:
*Sử dụng thống nhất các khái niệm về mua bán, sáp nhập và tổ chức
lại doanh nghiệp trong các văn bản pháp luật. Việc này có thể được xử lý ở
từng văn bản khi tiến hành sửa đổi bổ sung văn bản đó, hoặc dùng kỹ thuật một luật sử nhiều luật như đã từng sử dụng trong quá trình cải cách thủ tục hành chính. Hoặc có thể ban hành một đạo luật riêng về M&A nhằm đảm bảo việc thực hiện thống nhất đối với các loại hình doanh nghiệp.
* Nên phân loại một cách có hệ thống thành các nhóm (i) giao dịch về
vốn (ii) giao dịch về tài sản, (iii) sáp nhập, hợp nhất (iv) tổ chức lại doanh nghiệp theo hình thức khác. Làm được như vậy sẽ tránh được nhầm lẫn,
chồng chéo giữa các văn bản pháp luật, giúp xác định chính xác quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch và hậu quả pháp lý của giao dịch. Đồng thời, đề nghị quy định rõ việc chuyển giao quyền, lợi ích và nghĩa vụ của các bên trong từng trường hợp để tạo hành lang pháp lý cho sự thỏa thuận của các bên, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các đối tượng dễ bị tổn thương như người lao động, cổ đông thiểu số, các nhà đầu tư không chuyên nghiệp (khác với các nhà đầu tư chuyên nghiệp như tổ chức tài chính, quỹ đầu tư, v..v..)
105
* Có hướng dẫn chi tiết về các phương thức cấu trúc giao dịch trong từng trường hợp (tại các văn bản pháp luật về doanh nghiệp và về chứng khoán). Các văn bản pháp luật hiện hành chỉ đưa ra các nguyên tắc chung về
mua bán cổ phần, phần vốn góp (giao dịch vốn) mua bán doanh nghiệp, chuyển nhượng dự án (giao dịch tài sản), sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế mỗi hình thức giao dịch đều có những phương pháp cấu trúc giao dịch khác nhau, với những điểm khác biệt về mối quan hệ giữa các bên tham gia giao dịch, quy trình thủ tục ra quyết định tham giao giao dịch trong nội bộ từng bên tham gia giao dịch. Do không có hướng dẫn, quy định rõ ràng, các vấn đề này hiện nay do các bên giao dịch toàn quyền thỏa thuận, trừ trường hợp điều lệ doanh nghiệp có quy định.
* Có hướng dẫn chi tiết về một số nghiệp vụ như dùng cổ phiếu trả cho
cổ phiếu (hoán đổi cổ phiếu), dùng cổ phiếu trả cho tài sản. Hiện nay, pháp
luật chỉ đưa ra những quy định có tính nguyên tắc về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mà không có hướng dẫn cụ thể về loại tài sản/lợi ích dùng để trao đổi trong giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Trên thực tế, các doanh nghiệp áp dụng rất nhiều nghiệp vụ liên quan đến việc dùng cổ phiếu sẵn có của mình hoặc phát hành cổ phiếu mới để giao dịch, như hoán đổi cổ phiếu hay dùng cổ phiếu trả cho tài sản. Việc thiếu quy định này dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất, các bên tham gia giao dịch thiếu thông tin để bảo vệ quyền và lợi ích của mình, các cơ quan nhà nước thiếu cơ sở pháp lý để giải thích, hướng dẫn cho doanh nghiệp. Do đó, đề nghị bổ sung hướng dẫn chi tiết về vấn đề nêu trên tại các văn bản pháp luật về doanh nghiệp và chứng khoán.
* Hướng dẫn về “công ty cùng loại” theo Luật Doanh nghiệp. Theo
quy định của Luật Doanh nghiệp, sáp nhập và hợp nhất chỉ áp dụng đối với các công ty cùng loại. Tuy nhiên, Luật này và các văn bản hướng dẫn không
106
xác định tiêu chí để được coi là “công ty cùng loại”. Trên thực tế, có những trường hợp các bên có nhu cầu sáp nhập giữa các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài trước đây, và doanh nghiệp thành lập theo Luật Doanh nghiệp 2005, hoặc sáp nhập giữa công ty TNHH và công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng . Do đó, cần có quy định cụ thể hơn về khái niệm nêu trên và có hướng dẫn chi tiết cho từng trường hợp để tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật.
3.3.2.2. Về quản lý nhà nước về doanh nghiệp và bảo vệ cổ đông thiểu số
Bảo vệ cổ đông thiểu số là mục tiêu mà khi xây dựng bất cứ văn bản quy phạm pháp luật có liên quan nào cũng phải đặt ra. Để bảo vệ được cổ đông thiểu số và quản lý chặt chẽ các doanh nghiệp khi tiến hành M&A, Việt Nam cần hoàn thiện khuôn khổ pháp luật theo hướng sau:
- Bổ sung các quy định về minh bạch hóa sổ sách kế toán và hồ sơ tài chính của doanh nghiệp (pháp luật về kế toán, doanh nghiệp). Ban hành văn bản hướng dẫn chi tiết việc định giá doanh nghiệp khi thực hiện M&A.
- Bổ sung quy định về quyền của cổ đông, thành viên công ty được yêu cầu tòa án xem xét lại giá mua lại cổ phần/phần vốn góp trong trường hợp cổ đông/thành viên công ty yêu cầu công ty mua lại cổ phần/phần vốn góp của mình do bất đồng với quyết định của công ty (appraisal right). Hiện nay, Luật Doanh nghiệp đã có quy định cho phép công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn mua lại cổ phần hoặc phần vốn góp của cổ đông, thành viên công ty do cổ đông, thành viên đó phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty[7]. Tuy nhiên, pháp luật chỉ quy định nghĩa vụ mua lại cổ phần này theo giá thị trường hoặc giá quy định theo nguyên tắc tại Điều lệ công ty, nhưng không nêu cụ thể loại giá nào sẽ được ưu tiên áp dụng, cũng như không đưa ra
107
nguyên tắc xác định giá thị trường của cổ phiếu, đặc biệt về thời điểm định giá và định giá phần vốn góp trong công ty TNHH hoặc cổ phiếu trong công ty cổ phần chưa niêm yết. Do đó, đề nghị bổ sung vào các văn bản pháp luật về doanh nghiệp nguyên tắc xác định giá mua lại cổ phần, phần vốn góp và ghi nhận quyền của thành viên, cổ đông công ty được khởi kiện để yêu cầu Tòa án xác định giá mua lại cổ phần, phần vốn góp trong trường hợp này.
- Bổ sung quy định về chống pha loãng cổ phiếu. Hiện nay pháp luật
không có hạn chế về việc phát hành cổ phiếu mới. Do đó, những người nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp có khả năng phát hành thêm cổ phiếu một cách ồ ạt, tăng số cổ phiếu cung ứng ra thị trường và do đó giảm giá trị của từng cổ phiếu, nói cách khác là pha loãng cổ phiếu. Việc này có ảnh hưởng nghiêm trọng đến giá trị cổ phiếu hay quyền sở hữu của các cổ đông hiện hành, đặc biệt là các cổ đông thiểu số, không thể tham gia trực tiếp vào việc ra quyết định. Để bảo vệ quyền lợi của các cổ đông này, cũng như góp phần làm lành mạnh hóa thị trường chứng khoán, cần bổ sung các quy định về chống pha loãng cổ phiếu vào các văn bản pháp luật về chứng khoán, như hạn chế về tỷ lệ cổ phiếu phát hành mới so với số cổ phiếu hiện có, khoảng cách giữa các lần phát hành, hoặc điều kiện tài chính của doanh nghiệp phát hành thêm cổ phiếu, v..v..
- Ban hành văn bản hướng dẫn Luật Cạnh tranh, trong đó quy định rõ thế nào là “Thị trường liên quan” để có thể xác định một hoạt động M&A có thuộc trường hợp tập trung kinh tế hay không. Văn bản hướng dẫn này có thể được thể hiện dưới hình thức Nghị định của Chính phủ hoặc Thông tư hướng dẫn của Bộ Công thương.
108
3.3.2.3. Về quản lý nhà nước đối với đầu tư nước ngoài và tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài
- Xác định rõ khái niệm nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Kiến nghị sử dụng kết hợp yếu tố quốc tịch với cá nhân và yếu tố quyền sở hữu/kiểm soát với pháp nhân (có thể là tỷ lệ 49% hoặc tỉ lệ khác trong một số ngành đặc thù) nhằm thống nhất việc áp dụng các quy định của Luật Doanh nghiệp và luật đầu tư.
- Xây dựng một danh sách thống nhất và duy nhất về các ngành/lĩnh vực có hạn chế về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc các điều kiện đầu tư khác (các văn bản pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp), trong đó đã chuyển hóa các cam kết về mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam trong WTO và bao gồm quy định của pháp luật chuyên ngành khác (đối với các lĩnh vực chưa cam kết theo WTO).
- Đề xuất nguyên tắc xử lý các trường hợp nhà đầu tư của các nước không thuộc WTO, theo hướng không hạn chế nếu pháp luật không có quy định hạn chế, nhưng không thuận lợi hơn chế độ đối xử dành cho nhà đầu tư của các nước thành viên WTO.
- Về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, các lĩnh vực đầu tư có điều kiện với nhà đầu tư nước ngoài cần được xử lý ở một văn bản riêng hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư sửa đổi.
3.3.2.4. Về pháp luật lao động
Đề nghị bổ sung hướng dẫn chi tiết hơn về các trường hợp được coi là thay đổi cơ cấu, công nghệ dẫn đến cho người lao động nghỉ việc theo quy định của Điều 17 Bộ luật Lao động, đặc biệt là các trường hợp thay đổi cơ cấu tổ chức doanh nghiệp, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp và tiêu chí định tính, định lượng để xác định trong từng trường hợp. Đồng thời, để nghị bổ sung các
109
yêu cầu về thủ tục mà người sử dụng lao động phải đáp ứng khi cho người lao động thôi việc trong các trường hợp này, như yêu cầu về thời gian báo trước, lấy ý kiến ban chấp hành công đoàn cơ sở, thông báo cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động ở địa phương.
3.3.2.5. Về pháp luật trong lĩnh vực chứng khoán
Quy định chung tại Luật doanh nghiệp không điều chỉnh hết những vấn đề liên quan đến việc sáp nhập/hợp nhất doanh nghiệp niêm yết. Trên thực tế việc sáp nhập đối với các công ty có chứng khoán đã niêm yết trên thực tế đã xuất hiện, và ngày càng phát triển, tuy nhiên vẫn thiếu khung pháp lý điều chỉnh những hoạt động này. Đối với các công ty niêm yết – những công ty đại chúng cần thiết phải có các quy định pháp luật điều chỉnh khi tiến hành M&A, bởi những thương vụ M&A đối với các công ty đã niêm yết thì ít nhiều cần có một cơ chế minh bạch nếu không quản lý tốt vần đề này sẽ gây những ảnh hưởng không tốt tới thị trường chứng khoán nói chung và quyền lợi của các nhà đầu tư nói riêng.
Vì vậy, cần thiết phải có văn bản quy phạm pháp luật quy định về hoạt động M&A của các công ty niêm yết, văn bản này hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Chứng khoán, có thể dưới hình thức Thông tư của Bộ Tài chính. Nội dung văn bản này cần quy định cụ thể về trình tự, thủ tục M&A của các công ty niêm yết, công ty niêm yết thực hiện M&A với công niêm yết, hoán đổi cổ phiếu, tạm ngừng giao dịch, công bố thông tin… nhằm đảm bảo sự minh bạch của thị trường chứng khoán cũng như bảo vệ cổ đông thiểu số.
Bộ Tài chính cần có hướng dẫn chi tiết về chuyển đổi cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và chứng khoán để áp dụng trong trường hợp tổ chức lại cơ cấu vốn của doanh nghiệp. Việc chuyển đổi trái phiếu thành cổ phiếu, cổ phiếu thành trái phiếu hoặc chuyển đổi giữa các loại chứng khoán khác nhau
110
thường được các doanh nghiệp áp dụng một cách phổ biến để thay đổi cơ cấu vốn của doanh nghiệp. Tuy nhiên, pháp luật chưa có hướng dẫn chi tiết về điều kiện và thủ tục tiến hành các hoạt động này. Do đó, cần bổ sung quy định tương ứng, góp phần minh bạch môi trường M&A ở Việt Nam.
3.3.2.6. Về pháp luật ngân hàng
Nhằm đảm bảo quyền kiểm soát của Ngân hàng Nhà nước trong việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại bắt buộc các tổ chức tín dụng yếu kém, Thông tư 04 cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng quy định thêm trường hợp M&A bắt buộc, có sự giám sát của Ngân hàng nhà nước, thể hiện được quyền lực của Ngân hàng Nhà nước với vai trò là cơ quan quản lý chuyên ngành vừa là một bên tham gia vào quá trình M&A bắt buộc đối với các TCTD yếu kém.
Đồng thời, Thông tư 04 cần có quy định bổ sung về việc xác định vốn điều lệ của TCTD sau M&A, đặc biệt là xác định vốn điều lệ thực có của TCTD sau hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp theo hướng cấn trừ phần lỗ lũy kế của TCTD vào vốn điều lệ khi tiến hành M&A nhằm đảm bảo TCTD sau M&A có vốn điều lệ thực có bằng vốn pháp định.
3.3.2.7. Về việc định giá doanh nghiệp
Việt Nam cần có văn bản hướng dẫn thống nhất việc định giá doanh nghiệp phục vụ cho quá trình M&A, tránh tình trạng tự thỏa thuận về giá trị doanh nghiệp như thời điểm hiện nay. Quy định về định giá doanh nghiệp phải đảm bảo xác định được đúng giá trị doanh nghiệp trên cơ sở tài sản nợ và tài sản có, giá trị thương hiệu của doanh nghiệp. Làm được như vậy sẽ đảm bảo được tính minh bạch của thị trường M&A, tránh sự làm quyền của các nhà quản lý, điều hành doanh nghiệp tham gia M&A.
111
Hoạt động M&A ở Việt Nam đã có giai đoạn phát triển khá sôi nổi và ngày càng được nhiều sự quan tâm của các doanh nghiệp và nhà đầu tư. Xét về khía cạnh quản lý nhà nước, Việt Nam đã có một hệ thống các quy định pháp luật về M&A đủ để các nhà đầu tư, các doanh nghiệp áp dụng khi thực hiện hoạt động M&A. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật của Việt Nam về M&A còn bộc lộ nhiều bất cập và thiếu đồng bộ, cần tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện.
Hoàn thiện pháp luật về M&A là một vấn đề cấp bách nhằm đảm bảo tuân thủ các cam kết quốc tế của Việt Nam, tạo lòng tin, sự tín nhiệm của bạn bè trên thế giới. Việc khắc phục những bất cập của các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam cần phải tiến hành đồng bộ, trên nhiều lĩnh vực liên quan như quản lý doanh nghiệp, đầu tư, cạnh tranh, thị trường chứng khoán, lĩnh vực ngân hàng, lao động… Làm được như vậy Việt Nam sẽ tạo ra một môi trường M&A rõ ràng, minh bạch giúp Việt Nam thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài. Việc hoàn thiện pháp luật về M&A còn góp phần bảo vệ cổ đông thiểu số, người có ít tiếng nói trong doanh nghiệp. Đồng thời, M&A đem lại cho các công ty nội địa cơ cấu lại tổ chức, mở rộng thị trường, minh bạch hóa và nâng cao kỹ năng quản trị doanh nghiệp, mở rộng khả năng tiếp cận vốn và công nghệ tiên tiến.
112
KẾT LUẬN
Việt Nam hiện nay đã hội nhập sâu vào nền kinh tế thế giới. Độ “mở” của thị trường Việt Nam trên tất cả các lĩnh vực cũng ngày càng rộng cùng với việc thực hiện các cam kết về mở cửa thị trường dịch vụ và hàng hóa sau khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới. Cùng với đó là việc hệ thống pháp luật và các quy định điều tiết kinh tế của nhà nước cũng ngày càng được thực hiện theo hướng phù hợp hơn với các