phạm pháp luật
Các quy định về M&A trong các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam còn chồng chéo như chưa có nghị định thống nhất về M&A, chưa có văn bản hướng dẫn các thủ tục, quy trình M&A rõ ràng, cụ thể trong khi các văn bản luật lại có quy định khác nhau làm cho việc sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp gặp khó khăn trong xác lập các giao dịch, địa vị mỗi bên mua – bán, hậu quả quản lý sau khi mua… Ngoài ra, thẩm quyền quản lý của các đơn vị chủ quan đối với từng loại hình doanh nghiệp cũng khác nhau. Hiện tại, các hoạt động M&A liên quan đến các doanh nghiệp niêm yết do Uỷ ban chứng khoán Nhà nước quản lý, liên quan tới đầu tư trực tiếp nước ngoài thuộc thẩm quyền của Bộ kế hoạch và đầu tư, liên quan đến các tổ chức tín dụng do Ngân hàng Nhà nước quản lý. Thêm vào đó các cơ quan nhà nước cũng chưa thống nhất được hoạt động M&A là đầu tư trực tiếp hay gián tiếp, điều kiện nào để chuyển hoá từ đầu tư trực tiếp thành đầu tư gián tiếp và ngược lại. Nếu mỗi cơ quan nhìn nhận M&A dưới góc độ riêng thì không thể xây dựng được cơ chế, chính sách thống nhất nhằm tạo ra một môi trường thuận lợi cho hoạt động này.
3.2.4.Vướng mắc giữa cam kết WTO với Luật Đầu tư, Luật doanh nghiệp
Theo biểu cam kết WTO, cho đến nay, nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam không hạn chế, trừ những lĩnh vực đặc thù được quy đi ̣nh bởi Tổ chức Thương ma ̣i thế giới (WTO) và các đạo luật khác (Luật các tổ chức tín dụng, Luật chứng khoán). Cam kết của
96
WTO đã rõ ràng, tuy nhiên, những cam kết này chưa được nội luật hóa. Vì vậy, các cơ quan chức năng trong quá trình quản lý chỉ áp dụng các quy định của pháp luật Việt Nam mà chưa áp dụng các cam kết đối với WTO.
Một số Sở kế hoạch Đầu tư khi xem xét các hồ sơ của nhà đầu tư nước ngoài đã không áp dụng nguyên tắc chung này . Cụ thể , một số Sở KHĐT thường đưa ra các yêu cầu thiếu cơ sở pháp lý là phải có công văn từ Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư chứng thực rằng việc mua lại đó là được phép . Trong mô ̣t số trường hợp khác , các Sở kế hoạch và đầu tư đã cố gắng đơn phương cản trở viê ̣c thực hiện mua bán doanh nghiệp , hay trì hoãn vô thời hạn việc đăng ký mua bán doanh nghiệp đó.
Vì vậy, có rất nhiều NĐT nước ngoài khi tham gia hoạt động M&A thường phải “mặc cả”, đàm phán xem họ được phép mua cổ phần với tỷ lệ bao nhiêu, cho dù luật pháp đã ghi rất rõ ràng. Những hiê ̣n tượng đó gây tổn ha ̣i đến sự hấp dẫn của Viê ̣t Nam với vai trò là điểm đến của các nguồn đầu tư.
Điều 9 của Nghị định 139 quy định rằng bất kỳ công ty nào có trên 49% vốn đầu tư nước ngoài sẽ phải có dự án đầu tư và Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư. Công ty có dưới 49% vốn đầu tư nước ngoài sẽ thực hiện các quy định như đối với các công ty trong nước và vì vậy chỉ cần có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và một thủ tục đơn giản với tương đối ít giấy tờ. Tuy nhiên, với những vụ mua bán doanh nghiệp dẫn đến vốn đầu tư nước ngoài quá 49%, công ty phải thực hiện các thủ tục được liệt kê trong Quyết định 1088 về cấp giấy chứng nhận đầu tư. Thủ tục này kéo dài, khó khăn và đòi hỏi các giấy tờ giống như là thành lập một công ty có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Vì vậy, điều này làm cho việc mua bán một công ty hiện hữu tại Việt Nam ít hấp dẫn hơn đối với các nhà đầu tư muốn thâm nhập thị trường Việt Nam thông qua
97
việc mua doanh nghiệp. Hơn nữa, một số Sở KHĐT tùy tiện đòi hỏi mọi công ty có vốn chủ sở hữu được nhà đầu tư nước ngoài mua lại, bất kể tỷ lệ phần trăm, phải trải qua toàn bộ thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư. Quy trình mê ̣t mỏi này bi ̣ áp du ̣ng ngay cả khi công ty chỉ có 1% vốn đầu tư nướ c ngoài.
Quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư không thống nhất và đồng bộ trong viê ̣c giải quyết cấp phép cho các NĐT nước ngoài mua cổ phần của các công ty Việt Nam theo các cam kết của WTO . Theo quy định của Luật Đầu tư, một doanh nghiệp có vốn nước ngoài trên 49% thành lập ở Việt Nam được coi là doanh nghiệp nước ngoài và thực hiện các thủ tục đầu tư (trong đó có hoạt động M&A) như một nhà đầu tư nước ngoài. Còn Luật Doanh nghiệp chỉ quy định trình tự, thủ tục M&A đối với các doanh nghiệp nói chung, không có sự phân biệt giữa các doanh nghiệp có bên nước ngoài tham gia.
Hiện nay, Việt Nam đã gia nhập WTO đã lâu nhưng các quy định của pháp luật về quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm việc tăng tỷ lệ sở hữu đối với nhà đầu tư nước ngoài theo cam kết WTO vẫn còn thiếu. Bên cạnh đó đối với hoạt động M&A có yếu tố nước ngoài, theo Luật đầu tư năm 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đây là một điều khoản gây nhiều tranh cãi, đặc biệt đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường thông qua M&A.
Khoản 6, Điều 3, Luật Đầu tư quy định: Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam và doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại. Như vậy, nếu căn cứ vào quy định còn rất mập mờ này thì một doanh nghiệp liên doanh với bất kỳ một tỷ lệ vốn góp nào của nhà đầu tư nước ngoài, kể cả doanh nghiệp Việt Nam
98
bán 1-2% cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài, cũng đều phải tuân thủ điều kiện đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài. Sự thiếu rõ ràng, minh bạch trong quy định này đã và đang gây nhiều khó khăn khi áp dụng quy định tại Biểu cam kết về dịch vụ đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam.