Hoạt động công chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước và hoạt động kinh doanh tiền tệ của hệ thống NH thương mại và TCTD khác tuy là hai quy trình khác nhau, nhưng lại có mối quan hệ mật thiết với nhau, cùng thực hiện chung một mục đích là góp phần đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao dịch. Thống kê cho thấy, số lượng yêu cầu và số lượng đã được công chứng, chứng thực đối với hợp đồng thế chấp chiếm tỷ lệ tương đối cao, mặc dù quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng giao dịch bảo đảm trong những năm gần đây đã có xu hướng thoáng hơn, thể hiện ở chỗ việc có công chứng, chứng thực hay không là do các bên thỏa thuận. Điều này chứng tỏ rằng với chức năng, nhiệm vụ là cung cấp dịch vụ bảo đảm an toàn pháp lý cho hoạt động kinh doanh tiền tệ của NH và các TCTD khác, cơ quan công chứng, chứng thực ngày càng khẳng định được vai trò của mình trong nền kinh tế thị trường ở nước ta.
Tuy nhiên, trên thực tế có thể có nhiều lý do khác nhau mà việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp nói riêng và hợp đồng giao dịch bảo đảm nói chung còn có một số bất cập, vướng mắc, chưa đáp ứng hết được những yêu cầu của khách
45
hàng. Nguyên nhân có thể là do khách quan, có thể là do chủ quan của người thực hiện công chứng, chứng thực, nhưng tựu trung lại có một số nguyên nhân sau đây:
Thứ nhất, có nhiều quy định bất cập, không rõ ràng dẫn đến việc người thực hiện công chứng, chứng thực và cán bộ tín dụng có cách hiểu khác nhau. Do cách hiểu khác nhau như vậy nên khi vận dụng vào các trường hợp cụ thể để công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, người thực hiện công chứng, chứng thực lúng túng, do đó hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực phải có thời gian để nghiên cứu thêm và điều đó cũng đồng nghĩa với việc yêu cầu công chứng, chứng thực chưa được phúc đáp nhanh chóng;
Việc hướng dẫn thực hiện văn bản mới ban hành vẫn trong tình trạng chung là chưa kịp thời hoặc những quy định về thế chấp của văn bản mới được ban hành có hiệu lực cao hơn văn bản cũ, phủ định một số quy định của văn bản cũ, trong khi đó văn bản cũ vẫn chưa được sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ. Ví dụ Bộ luật Dân sự năm 2005 tại Khoản 1 Điều 324 quy định “Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Quy định tại Khoản 1 Điều 324 là thoáng hơn nhiều so với Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước trước đây.
Thứ hai, giữa NH và công chứng, chứng thực vẫn còn là một khoảng cách trong việc quá thiên về chuyên môn nghiệp vụ của mình, hay nói một cách cụ thể hơn tức là vẫn nghiêng về bảo vệ quyền lợi của ngành mình mà quên mất rằng cần phải có sự thống nhất, kết hợp để đáp ứng yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng giao dịch bảo đảm trên cơ sở quy định của pháp luật.
Thứ ba, cách hiểu và cách vận dụng các quy định pháp luật để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của công chứng viên và cán bộ có nhiệm vụ chứng thực có
46
nhiều nơi còn rất máy móc. Cụ thể, trong hoạt động công chứng Hợp đồng thế chấp còn gặp những vướng mắc sau:
(i) Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự:
Thời gian qua, việc công chứng, chứng thực về vấn đề này đang đặt ra câu hỏi: Các bên (bên cho vay và bên vay) có thể thỏa thuận cho vay số tiền lớn hơn giá trị của tài sản bảo đảm hay không?
Khoản 1 Điều 324 BLDS năm 2005 quy định: “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm,trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.
Điểm 3, Khoản 13, Điều 1 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng quy định: “Giá trị tài sản bảo đảm được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm,trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Căn cứ quy định trên đây, áp dụng vào hoạt động cho vay của các TCTD, thì các bên có quyền thỏa thuận cho vay số tiền lớn hơn giá trị của tài sản bảo đảm. Nhưng khi công chứng, chứng thực, nếu tài sản bảo đảm có trị giá nhỏ hơn khoản vay thì, có công chứng viên và cán bộ chứng thực yêu cầu các bên chỉ được ghi là “bảo đảm cho một phần nghĩa vụ” nhưng cũng cán bộ khác vẫn tiến hành công chứng, chứng thực bình thường. Tình trạng đó khiến các chủ thể tìm cách “lách luật” để xin được công chứng theo thủ tục chung, tránh việc “bị” ghi là “đảm bảo cho một phần nghĩa vụ” đối với tài sản thế chấp bởi lẽ nếu ghi như vậy sẽ gây bất lợi cho bên nhận thế chấp trong trường hợp khi xử lý tài sản thế chấp, mà số tiền thu được nhiều hơn hoặc bằng tổng nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp (tiền gốc và tiền lãi) thì bên nhận thế chấp cũng chỉ nhận được “một phần” (tại thời điểm khác nhau thì giá trị tài sản có thể khác nhau). Chính điều đó đã khiến cho bên nhận thế chấp
47
nhiều lúc phải tự “khắc phục” bằng cách định giá tài sản thật cao, cho bằng giá trị khoản vay. Như thế, việc áp dụng máy móc của một số công chứng viên, chứng thực viên đã làm khó thêm cho các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản, buộc các chủ thể phải có những hành vi không đúng với bản chất của sự việc.
(ii) Về việc ghi giá trị tài sản được bảo đảm của Hợp đồng tín dụng vào Hợp đồng bảo đảm:
Khoản 1 Mục II Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19/5/2003 hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng tại Điểm 1.1 và Điểm 1.2 có quy định rằng các hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh phải có các nội dung chủ yếu trong đó có giá trị tài sản được bảo đảm. Điều này sẽ gây bất lợi trong một số trường hợp như giá trị tài sản thế chấp lớn hơn rất nhiều so với khoản vay mà khách hàng muốn vay thêm và muốn tận dụng tài sản thế chấp để bảo đảm cho khoản vay thứ hai. Các phòng công chứng yêu cầu các bên phải làm thủ tục giải chấp hợp đồng thế chấp trước, thành lập hợp đồng thế chấp mới, trong đó ghi tổng giá trị tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, sẽ là bất cập vì khoản vay trước khách hàng chưa trả, trong khi thời gian làm thủ tục giải chấp sẽ là khoảng thời gian rủi ro đối với bên nhận thế chấp. Trường hợp khách hàng trả xong khoản vay mới và vay luôn khoản vay tiếp theo cũng rơi và tình cảnh tương tự, hai bên lại phải tiến hành các thủ tục như khi vay lần đầu.
(iii) Về việc xóa đăng ký GDBĐ:
Khoản 1 Điều 23 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định:
Trước ngày thời hạn đăng ký chấm dứt theo quy định tại Điều 13 Nghị định này, bên bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm đề nghị xoá đăng ký trong các trường hợp quy định tại các điều 343, 362, 375 và 418 Bộ luật Dân sự và trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt; người yêu cầu xoá đăng ký phải kê khai đầy đủ
48
vào đơn yêu cầu xoá đăng ký theo mẫu và gửi cho cơ quan đăng ký theo quy định tại Điều 10 Nghị định này. Người yêu cầu xoá đăng ký không phải trả lệ phí.
Điểm 1 Mục VII Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Liên Bộ Tư pháp - Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất hướng dẫn: “Cơ quan đăng ký thế chấp thực hiện xóa đăng ký thế chấp trong các trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp đã được thực hiện” (điểm 1.1).
Như vậy, pháp luật chỉ quy định về thủ tục giấy tờ khi đến yêu cầu xóa đăng ký, chứ không quy định bắt buộc xóa đăng ký. Tuy nhiên, về nguyên tắc chung, khi đã xác lập quan hệ thông qua đăng ký thì phải tiến hành xóa đăng ký khi quan hệ đó chấm dứt. Đây chính là đảm bảo an toàn cho cho bên cho vay, liên quan đến quyền lợi của NH. Mặt khác, thời hạn xóa đăng ký theo quy định hiện hành chỉ là 3 ngày. Do vậy, để vay khoản vay mới khách hàng nên làm thủ tục xóa đăng ký giao dịch bảo đảm, sau đó mới có thể công chứng được.
(iv) Về hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:
“Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” (Điều 405, BLDS năm 2005).
“Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết” (Điều 404, BLDS năm 2005). Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết.
Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.
49
+ Khoản 4 Điều 146 Nghị định 181 về thi hành Luật Đất đai;
+ Điểm 8.1, khoản 8 phần I Thông tư Liên tịch số 05 hướng dẫn đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất).
+ Điều 692 (BLDS năm 2005) Hiệu lực của việc chuyển quyền sử dụng đất:
“Việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai”.
Như vậy, căn cứ vào quy định tại Điều 692 BLDS, hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.
(v) Về yêu cầu công chứng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản đó được xây dựng trên đất thuê lại ngoài khu công nghiệp:
Điểm c khoản 1 Điều 3 của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định: “Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay” là một trong các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản.
Khoản 7 Điều 1 của Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP quy định: “Giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đó đủ điều kiện làm bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật, thì việc thế chấp, bảo lãnh đồng thời cả giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hay tách rời là do các bên thoả thuận”.
Điểm c khoản 2 Điều 41 của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của CP về thi hành Luật Đất đai thì Nhà nước không cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho “người sử dụng đất do thuê, thuê lại của người khác mà không phải là đất thuê hoặc thuê lại trong khu công nghiệp”.
50
Tiết c điểm 1.2 khoản 1 Mục III của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT- BTP-BTNMT quy định giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà Nhà nước đã cấp cho người cho thuê, cho thuê lại đất. Việc bên thế chấp tài sản sử dụng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bên cho thuê đất để yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp (là tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai) là phù hợp với quy định hiện hành của pháp luật.
Khoản 1 Điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 8/12/2000 về công chứng, chứng thực thì: “Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó”.
Căn cứ vào những quy định trên đây, thì việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản đó được xây dựng trên đất thuê lại ngoài khu công nghiệp có thể thực hiện được.
(vi) Về công chứng hợp đồng trong trường hợp dùng tài sản của pháp nhân thế chấp vay vốn cho cá nhân mà cá nhân đó là người đại diện theo pháp luật:
Ở đây đã có sự hiểu máy móc khi công chứng viên yêu cầu người đại diện theo pháp luật của pháp nhân phải uỷ quyền cho cấp phó, để ký và đóng dấu vào bên thế chấp, còn bản thân họ chỉ được ký vào bên vay. Phòng công chứng đưa ra quan điểm căn cứ vào quy định của pháp luật là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân không được ký các hợp đồng để giao dịch với chính mình. Theo quan điểm của chúng Tôi, điều đó là không cần thiết vì tài sản đem thế chấp không phải là tài sản của người đại diện theo pháp luật mà là tài sản của pháp nhân. Nếu đã có quyết định và biên bản họp của Hội đồng quản trị hay Hội đồng thành viên về việc pháp nhân đó đứng ra thế chấp cho cá nhân người đại diện theo pháp luật vay vốn là đã đủ căn cứ để xác lập quan hệ thế chấp.
51
Ngoài ra hiện nay nhà làm luật đang lấy ý kiến cho dự thảo Luật công chứng trong đó nổi cộm lên hai quan điểm trái ngược, đó là: công chứng chỉ là công chứng về hình thức hay công chứng cả nội dung? Thực tế cho đến nay các phòng công chứng vẫn áp chế độ công chứng nội dung đối với các hợp đồng thế chấp. Hệ quả của việc này là các bên phải mất rất nhiều thời gian khi vừa phải công chứng về nội dung tại phòng công chứng rồi lại phải thực hiện thủ tục này thêm một lần nữa tại Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất [26]. Thiết nghĩ, phòng công chứng chỉ nên tiến hành công chứng về mặt hình thức của hợp đồng thế chấp còn nội dung thì để Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất tiến hành để tránh trùng lặp, mất thời gian, gây tâm lý chờ đợi, mệt mỏi cho người dân.