Điều 342 – BLDS năm 2005 : “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp…”. So với quy định của Điều 346 Bộ luật dân sự năm 1995 về định nghĩa thế chấp thì “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền…”
Như vậy, theo quy định mới của BLDS năm 2005 thì pháp luật không phân biệt tài sản đem thế chấp là bất động sản hay động sản mà chỉ căn cứ vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm như đã trình bày ở trên. Qua khái niệm mới này, từ nay, các chủ thể khi tham gia quan hệ bảo đảm nghĩa vụ không phải xác định xem đó là bất động sản hay động sản khi tiêu chí để phân biệt
67
chỉ là tương đối. Bên cạnh đó, đối với một số loại tài sản, về bản chất là động sản (vì có thể di dời) lại được pháp luật quy định rõ là bất động sản (tàu bay, tàu biển). Khái niệm thế chấp giờ đây mới thể hiện rõ thực chất của mối quan hệ hết sức nhạy cảm này.
Pháp luật một số nước cũng có những quy định khá tương đồng về thế chấp so với Việt Nam. Chẳng hạn, tại Điều 702 BLDS và Thương mại Thái Lan quy định :
Hợp đồng thế chấp là hợp đồng qua đó, một người gọi là người thế chấp nhượng một tài sản cho một người khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ, nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp.
Người nhận thế chấp có quyền được trả tiền đối với tài sản thế chấp ưu tiên trước những chủ nợ thường, bất luận là quyền sở hữu đối với tài sản đó đã được chuyển nhượng cho một người thứ ba hay chưa .