Khác với các vật quyền chính yếu khác gắn với tài sản như quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, thế chấp được tạo nên để bảo đảm cho một nghĩa vụ và sự tồn tại của nó phụ thuộc vào sự tồn tại của nghĩa vụ chính này. Một khi bên vay vẫn tiến hành trả nợ đúng hạn theo thoả thuận thì bên nhận thế chấp không có bất cứ lý do gì để xử lý tài sản thế chấp vì nghĩa vụ chính chưa bị vi phạm. Và chỉ đến lúc khoản nợ đã đến hạn mà người vay không trả nợ được thì chủ nợ có quyền xin tịch thu, kê biên và bán tài sản thế chấp để lấy nợ trên giá bán trước các chủ nợ khác không được bảo đảm, trừ khi có các chủ nợ được ưu tiên hơn theo quy định của pháp luật - các đặc quyền.
Các đặc quyền là quyền do pháp luật quy định cho các chủ nợ được ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ khác, kể cả chủ nợ có bảo đảm (chủ nợ có cầm cố, thế chấp). Giữa các chủ nợ có đặc quyền cũng được ưu tiên lấy nợ theo thứ tự pháp luật quy định. Do tính chất đặc biệt của trái quyền của những người này nên pháp luật buộc phải quy định như vậy. Cụ thể:
Trong việc cứu hộ hàng không, hàng hải, những người tiến hành cứu hộ có đặc quyền được lấy nợ trước đối với tàu bay, tàu biển, vì thế, nếu không có công cứu hộ này, thì tài sản sẽ không còn nữa để mà phân chia cho các chủ nợ.
Điều 36 về quyền cầm giữ hàng hải của Bộ luật hàng hải Việt Nam quy định: “các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải quy định tại Điều 37 của Bộ luật này có thứ tự ưu tiên cao hơn các khiếu nại hàng hải được bảo đảm bằng thế chấp tàu biển và các giao dịch bảo đảm khác”.
Điều 37 Bộ luật hàng hải đưa ra các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải bao gồm:
1. Khiếu nại hàng hải về tiền lương, chi phí hồi hương, chi phí đóng góp bảo hiểm xã hội và các khoản tiền khác phải trả cho thuyền trưởng, sỹ quan và các
76 thuyền viên khác trong thuyền bộ của tàu biển;
2. Khiếu nại hàng hải về bồi thường tính mạng, thương tích và tổn hại khác về sức khỏe con người liên quan trực tiếp đến hoạt động của tàu biển;
3. Khiếu nại hàng hải về phí trọng tải, phí bảo đảm hàng hải, phí hoa tiêu, phí cầu cảng và về các loại phí, lệ phí cảng biển khác.
4. Khiếu nại hàng hải về tiền công cứu hộ tàu biển;
5. Khiếu nại hàng hải về tổn thất và thiệt hại tài sản ngoài hợp đồng liên quan trực tiếp đến hoạt động của tàu biển.
Trong khi đó, tại các điều 38 và 39 của Luật phá sản Việt Nam lại có những quy định trái ngược. Đó là, chủ nợ cầm cố, thế chấp được trả nợ trước tiên trên cả các khoản nợ có tính đặc quyền như án phí, chi phí thi hành án, nợ thuế, lương công nhân, cứu hộ... Quy định này thậm chí kém tiến bộ hơn so với Cổ luật Việt Nam, tại Điều 592 Bộ luật Hồng Đức đã chứa đựng những tư tưởng sơ khai về trình tự tuyên bố phá sản cũng như thứ tự ưu tiên thanh toán, theo đó nếu người mắc nợ “là quan cửu phẩm trở lên, mắc nợ nhiều quá mà không có đủ tài sản trả hết các chủ nợ, được quyền tâu xin thanh toán tài sản, chia cho các chủ nợ tuỳ theo số nợ nhiều hay ít. Người mắc nợ không được giấu diếm tài sản, trái luật bị phạt 80 trượng. Chủ nợ nào tìm được tài sản giấu được phép xin lấy đủ số nợ” [27]. Qua đó có thể thấy, người xưa cũng đã xếp người “có công” tìm thấy tài sản bị giấu ở vị trí ưu tiên, vì nhờ có họ mới có tài sản để chia cho các chủ nợ khác. Luật Phá sản của nước ta không coi việc “cứu hộ” là quan trọng nên vẫn xếp các chủ nợ có bảo đảm ở vị trí cao hơn, do vậy không tìm được tiếng nói chung với dân luật các nước bạn.
BLDS năm 1995 tại Điều 341 và Điều 359 lại quy định: “Sau khi trừ đi chi phí bảo quản, bán đấu giá, bên nhận cầm cố, thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố, thế chấp”. Tuy nhiên, BLDS 1995 đã không có một chương riêng hay mục riêng nào quy định cho các đặc quyền. Thiếu sót này càng
77
làm phức tạp thêm cho việc giải quyết các vụ kiện có liên quan đến tài sản bảo đảm nói chung và tài sản thế chấp nói riêng của Toà án.
Trong Bộ luật Dân sự 2005, vấn đề này được đặt ra ở Điều 338, có rõ hơn đôi chút khi quy định: “…sau khi trừ đi chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản cầm cố…”. Quy định này cũng được áp dụng chung khi xử lý tài sản thế chấp. Như vậy, pháp luật cũng không đưa ra một danh mục rõ ràng về thứ tự ưu tiên thanh toán cho đặc quyền và do đó cũng không cải thiện thêm là mấy so với Bộ luật Dân sự 1995.
Ngoài ra, thế chấp có thể bị chấm dứt theo sự khước từ của chủ nợ, do nghĩa vụ chính bị tiêu vong hoặc do các thủ tục thanh lý khác. Theo quy định của khoản 1 Điều 357, BLDS năm 2005 thì việc thế chấp tài sản chấm dứt khi “nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt”. Quy định này làm bó hẹp các trường hợp tiêu vong nghĩa vụ mà thế chấp cũng bị chấm dứt theo (ví dụ: việc xoá nợ của Chủ nợ cho bên thế chấp). Xem xét hai Điều 356 và 357 BLDS năm 2005 chúng ta thấy thiếu trường hợp thế chấp bị chấm dứt theo quyết định của Toà án đối với trường hợp lập ra thế chấp có tính chất lừa dối có thể xảy ra trong thời kỳ chuẩn bị phá sản của các doanh nghiệp. Theo đó, bên có quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm hại có thể khởi kiện ra Toà án, yêu cầu Toà án huỷ bỏ giao dịch thế chấp ấy. Chẳng hạn như luật Thái Lan, tại Điều 744, BLDS và Thương mại Thái Lan quy định:
“Một hợp đồng thế chấp bị chấm dứt:
1. Khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm, theo cách khác ngoài việc hết thời hiệu.
2. Khi có sự thôi ràng buộc người thế chấp vào hợp đồng thế chấp và xác định bằng văn bản.
78
4. Khi có sự huỷ bỏ hợp đồng thế chấp.. Do việc bán đấu giá tài sản thế chấp theo lệnh của Toà án, như là kết quả của việc cưỡng chế thi hành hoặc huỷ bỏ hợp đồng thế chấp” .
Như vậy, có thể thấy quy định của BLDS Việt Nam còn thiếu, chưa bao quát được các trường hợp nên cần có sự bổ sung trong thời gian sớm nhất.