quan hệ gắn bó nhất
Như đã đề cập ở trên, vì các lý do khác nhau mà không phải mọi giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế các bên đều có sự thỏa thuận về chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng đó và không phải lúc nào vấn đề chọn luật áp dụng cũng được đặt ra; thường chỉ khi có tranh chấp phát sinh do vi phạm hợp đồng hoặc các vấn đề khác có liên quan đến hợp đồng thì vấn đề chọn luật áp dụng mới được đặt ra. Trong trường hợp như vậy phải chăng là không có pháp luật nào điều chỉnh? Câu trả lời là “có pháp luật điều chỉnh”, bởi vì không có một quan hệ xã hội nào là không gắn với một quốc gia cụ thể, do đó, tất yếu phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật quốc gia đó. Đối với những quan hệ thương mại quốc tế (mua bán hàng hóa quốc tế), do tính chất “quốc tế” của nó mà có thể cùng một lúc chịu sự điều chỉnh bởi nhiều hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia. Vấn đề đặt ra ở đây là luật quốc gia nào, nói một cách khác là luật thực chất (substantive law) nào sẽ được áp dụng khi mà các chủ thể tham gia hợp đồng không lựa chọn một luật quốc gia cụ thể để điều chỉnh quan hệ hợp đồng? Để giải quyết những trường hợp này, nguyên tắc chung được đặt ra là khi các bên không lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng về mặt nội dung thì luật của nước nơi có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng giải quyết tranh chấp. Thẩm quyền quyết định luật có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng để áp dụng thuộc về cơ quan giải quyết tranh chấp - cơ quan tòa án hoặc tổ chức trọng tài.
Nguyên tắc chọn luật áp dụng này được ghi nhận cụ thể tại Khoản 1 Điều 4 Công ước Rome năm 1980, theo đó, trong trường hợp không chọn luật áp dụng cho hợp đồng thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi quốc gia có mối quan hệ gắn bó nhất; một phần độc lập của hợp đồng có mối quan hệ gắn bó
hơn với một quốc gia khác bằng cách loại trừ thì được điều chỉnh bởi luật của quốc gia khác đó.
Việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng dựa trên nguyên tắc “mối quan hệ gắn bó nhất” cũng được thừa nhận trong hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới như Hoa Kỳ, Trung Quốc, Nhật Bản, Liên bang Nga… Cụ thể: theo pháp luật Hoa Kỳ, các quy tắc về chọn luật áp dụng được quy định tại Điều 1-105 của Bộ luật Thương mại Thống nhất (U.C.C), theo đó, tòa án các bang có quyền sử dụng luật của bang mình để giải quyết các tranh chấp thương mại nếu quan hệ thương mại đó có mối quan hệ gắn bó với bang đó [58, tr. 77]. Theo pháp luật Trung Quốc, nếu các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài không chọn luật áp dụng thì luật của nước mà hợp đồng có mối quan hệ gắn bó nhất sẽ được áp dụng (Điều 126 Luật Hợp đồng năm 1999, Điều 5 Quy định của Tòa án Nhân dân Tối cao). Tương tự như vậy, pháp luật Nhật Bản cũng quy định: “trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng thì việc xác lập và thực hiện một hành vi pháp lý sẽ chịu sự điều chỉnh bởi luật của nơi mà hành vi đó có mối quan hệ gắn bó nhất vào thời điểm thực hiện hành vi” (Khoản 1 Điều 8 Luật về các Quy tắc chung của việc Áp dụng luật trong Tư pháp Quốc tế). Ở Liên bang Nga, nguyên tắc này được ghi nhận cụ thể tại Khoản 1 Điều 1211 Bộ luật Dân sự: “nếu không có thỏa thuận của các bên về chọn luật áp dụng thì hợp đồng sẽ chịu sự điều chỉnh bởi luật của nước mà hợp đồng có mối quan hệ gắn bó nhất”.
Ở Việt Nam, pháp luật cũng có những quy định cụ thể dẫn chiếu tới việc áp dụng các nguồn luật khác nhau như điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế, thói quen trong hoạt động thương mại, nhưng nhìn chung có thể thấy, tất cả các quy định dẫn chiếu nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
đều xuất phát từ mối quan hệ gắn bó nhất của nước có luật sẽ được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng. Nghị định 138/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài xác định rõ: “trong trường hợp việc lựa chọn hoặc viện dẫn áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau thì các bên được quyền yêu cầu áp dụng hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với các bên về quyền và nghĩa vụ” (Khoản 3 Điều 4). “Các bên có nghĩa vụ chứng minh về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ của các bên đối với hệ thống pháp luật được yêu cầu” (Điều 5). “Việc quyết định chọn luật áp dụng cho hợp đồng thuộc thẩm quyền của các cơ quan tài phán, là tòa án hoặc trọng tài” (Điều 317 Luật Thương mại năm 2005, Khoản 2 Điều 7 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003).
Vậy, làm thế nào để xác định luật có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng cũng như làm cơ sở cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên?
Việc quyết định luật nào có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng để làm cơ sở cho việc giải quyết tranh chấp hoàn toàn phụ thuộc vào lập luận của các cơ quan tài phán. Cơ sở cho những lập luận này dựa vào những chứng cứ, tình huống của từng vụ kiện cụ thể, trên nguyên tắc tôn trọng nguyện vọng của các bên và bảo vệ các nguyên tắc của thương mại quốc tế [4, tr. 5]. Nhưng nhìn chung, mối quan hệ gắn bó của hợp đồng với một hệ thống pháp luật thường được xác định thông qua các yếu tố như: nơi cư trú của các bên, nơi giao kết, thực hiện hợp đồng hoặc nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng,…
Thứ nhất, xác định mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng theo nơi cư trú của các bên
Nguyên tắc xác định mối quan hệ gắn bó nhất theo nơi cư trú của các bên đã trở thành một nguyên tắc cơ bản, quan trọng trong việc xác định luật áp dụng cho việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, trong đó có tranh chấp hợp đồng mua bán quốc tế được ghi nhận cụ thể trong các công ước quốc tế có liên quan.
Theo Công ước La-hay năm 1955, việc xác định tiêu chí “mối quan hệ gắn bó nhất” của hợp đồng được căn cứ vào nơi cư trú của các bên, cụ thể: việc mua bán sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước mà bên bán có nơi thường trú vào thời điểm nhận được đơn đặt hàng; nếu đơn đặt hàng được tiếp nhận bởi một cơ sở kinh doanh của bên bán thì việc mua bán sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước nơi có cơ sở kinh doanh (Đoạn 1 Điều 3). Tuy nhiên, Công ước cũng quy định cho phép áp dụng luật của nước nơi bên mua có nơi thường trú hoặc có cơ sở kinh doanh đã đưa ra đơn đặt hàng nếu đơn đặt hàng được bên bán, người đại diện, đại lý hoặc người chào hàng của bên bán tiếp nhận ở nước đó (Đoạn 2 Điều 3).
Công ước Rome năm 1980 cũng quy định tương tự như Công ước La- hay năm 1955 trong cách xác định luật áp dụng cho hợp đồng dựa theo nơi cư trú của các bên, cụ thể: là luật của nước nơi phải thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng, vào thời điểm xác lập hợp đồng, có nơi thường trú đối với cá nhân hoặc trụ sở chính đối với công ty (Khoản 2 Điều 4).
Ngoài việc được ghi nhận ở trong các công ước quốc tế, nguyên tắc xác định luật áp dụng theo nơi cư trú của các bên cũng được pháp luật nhiều nước trên thế giới thừa nhận. Theo pháp luật của Trung Quốc, luật áp dụng đối với
hợp đồng mua bán là luật nơi cư trú của bên bán khi ký kết hợp đồng; tuy vậy, luật nơi cư trú của bên mua sẽ được áp dụng khi việc giao kết và thực hiện hợp đồng được thực hiện ở nơi cư trú của bên mua hoặc hợp đồng quy định bên bán phải thực hiện nghĩa vụ giao hàng tại nơi cư trú của bên mua (Điểm i Điều 5 Quy định của Tòa án Nhân dân Tối cao). Theo pháp luật Nhật Bản, luật nơi người phải thực hiện các nghĩa vụ chính có nơi thường trú sẽ được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng; nơi thường trú ở đây được hiểu là nơi có địa điểm kinh doanh có mối quan hệ với hợp đồng hoặc nơi có địa điểm kinh doanh chính trong trường hợp người đó có nhiều địa điểm kinh doanh có mối liên hệ với hợp đồng và ở mỗi nơi đó có luật khác nhau điều chỉnh (Khoản 2 Điều 8 Luật về các Quy tắc chung của việc Áp dụng luật trong Tư pháp Quốc tế). Bằng quy định “luật của nước mà hợp đồng có mối quan hệ gắn bó nhất được xem là luật của nước nơi bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng có nơi cư trú hoặc trụ sở kinh doanh chính” tại Khoản 2 Điều 1211 (trong hợp đồng mua bán hàng hóa, theo quy định tại Điểm (1) Khoản 3 Điều 1211, bên bán là bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng), Bộ luật Dân sự Liên bang Nga tiếp tục khẳng định nguyên tắc xác định luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo nơi cư trú của các bên, phù hợp với các điều ước quốc tế và pháp luật các nước.
Ở Việt Nam, “nơi cư trú của các bên” không được pháp luật quy định là tiêu chí để xác định luật áp dụng về nội dung của các quan hệ dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng như quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Tiêu chí “nơi cư trú của các bên” chỉ được sử dụng làm cơ sở cho việc xác định nơi giao kết và thời điểm giao kết hợp đồng trong trường hợp các bên giao kết vắng mặt (ví dụ: ký kết hợp đồng thông qua fax, telex, thư điện tử hoặc ký kết hợp đồng điện tử). Cụ thể, Điều 771 Bộ luật Dân sự năm 2005
quy định: “Trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt thì việc xác định nơi giao kết hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi cư trú của cá nhân hoặc nơi có trụ sở chính của pháp nhân là bên đề nghị giao kết hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng vắng mặt được xác định theo pháp luật của nước của bên đề nghị giao kết hợp đồng nếu bên này nhận được trả lời chấp nhận của bên được đề nghị giao kết hợp đồng”.
Thứ hai, xác định mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng theo nơi giao kết, thực hiện hợp đồng
Nơi giao kết, thực hiện hợp đồng được các điều ước quốc tế và pháp luật về thương mại của nhiều nước ghi nhận là một trong những căn cứ để các quan tòa xác định mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng khi quyết định chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa các bên.
Theo Khoản 2 Điều 4 Công ước Rome năm 1980, đối với trường hợp hợp đồng được ký kết trong phạm vi kinh doanh hoặc nghề nghiệp của các bên thì luật áp dụng sẽ là luật của nước nơi bên phải thực hiện các nghĩa vụ chính của hợp đồng có địa điểm kinh doanh chính hoặc nơi có địa điểm kinh doanh khác theo thỏa thuận mà ở đó hợp đồng được thực hiện. Như vậy, theo quy định của Công ước Rome năm 1980 thì “mối quan hệ gắn bó nhất” được xác định theo nơi thực hiện nghĩa vụ chính hay nơi thực hiện hợp đồng.
Việc xác định luật áp dụng theo tiêu chí “nơi thực hiện hợp đồng” cũng được Công ước La-hay năm 1955 quy định đối với một số trường hợp nhất định. Cụ thể: việc mua bán hàng hóa được thực hiện tại trung tâm giao dịch hoặc tại cuộc bán đấu giá sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước nơi có trụ sở của trung tâm giao dịch hoặc nơi tổ chức bán đấu giá (Điều 3); đối với việc kiểm tra hàng hóa (kiểm hóa) theo hợp đồng thì luật của nước nơi diễn ra việc
kiểm hóa được áp dụng về mặt hình thức và trong khoảng thời gian kiểm hóa (Điều 4).
Ngoài ra, trong Công ước La-hay năm 1955, bên cạnh tiêu chí “nơi cư trú của các bên” (nơi bên mua thường trú hoặc có trụ sở), Công ước còn đề cập đến cả việc xác định luật áp dụng theo “nơi giao kết hợp đồng” (nơi nhận được đơn đặt hàng) (Đoạn 2 Điều 3). Cách quy định như trên có thể được nhìn nhận là một sự kết hợp giữa việc xác định luật áp dụng theo “nơi cư trú của các bên” và theo “nơi giao kết hợp đồng” nhằm hỗ trợ, bổ sung lẫn nhau; mặc dù vậy, tiêu chí xác định luật theo “nơi giao kết hợp đồng” ít có ý nghĩa [51]. Điều này được thể hiện ở việc không có quy định nào coi “nơi giao kết hợp đồng” là một tiêu chí độc lập trong việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng, mà thường phải gắn tiêu chí này với một tiêu chí khác như “nơi cư trú của các bên” hoặc “nơi thực hiện hợp đồng”. Cách kết hợp này cũng được pháp luật một số nước trên thế giới ghi nhận. Ví dụ: theo pháp luật của bang California (Hoa Kỳ), nếu việc giao kết và thực hiện hợp đồng được thực hiện tại một bang thì luật của bang đó thường sẽ được áp dụng [51]. Theo pháp luật của Liên bang Nga, những hợp đồng được ký kết thông qua đấu giá hoặc tại cửa hàng thì luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng (luật áp dụng cho hợp đồng) là luật của nước nơi tổ chức bán đấu giá hoặc nơi có cửa hàng (Điểm (3) Khoản 4 Điều 1211 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga); trong trường hợp này, nơi giao kết hợp đồng cũng chính là nơi thực hiện hợp đồng.
Ở Việt Nam, việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng được thực hiện dựa trên tiêu chí “nơi thực hiện hợp đồng” hoặc kết hợp giữa các tiêu chí “nơi giao kết hợp đồng” và “nơi thực hiện hợp đồng”. Cụ thể, Khoản 1 Điều 769 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng; trường
hợp hợp đồng giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam”. Với cách quy định như vậy, các nhà làm luật của Việt Nam đã tiếp thu một cách có chọn lọc những tinh hoa của pháp luật quốc tế và các nước về chọn luật áp dụng trong quan hệ dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài để chuyển hóa thành các quy định của pháp luật Việt Nam, phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế, đồng thời bảo đảm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khi tham gia quan hệ thương mại.
Thứ ba, xác định mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng theo nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng
Xác định mối quan hệ gắn bó nhất theo nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng là một trong những nguyên tắc cơ bản của việc xác định luật áp dụng cho các quan hệ dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài được các điều ước quốc tế cũng như pháp luật về tư pháp quốc tế tất cả các nước (trong đó có Việt Nam) công nhận. Nguyên tắc này xuất phát từ chủ quyền quốc gia của một nước đối với mọi tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ nước đó. Nguyên tắc này được quy định cụ thể tại Khoản 3 Điều 4 Công ước Rome năm 1980 như sau: “trong trường hợp đối tượng của hợp đồng là các quyền đối với bất động sản hoặc quyền sử dụng bất động sản thì hợp đồng được coi