chọn của các bên
Quyền chọn luật áp dụng của các bên chủ thể hợp đồng bắt nguồn từ nguyên tắc “tự do ý chí”: tự do giao kết hợp đồng và tự do xác định nội dung hợp đồng. “Tự do ý chí là vấn đề trọng yếu của hợp đồng” và “về nguyên tắc, ý chí của các bên tham gia giao kết hợp đồng mang tính quyết định” [34, tr. 37]. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 11 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó. Từ những nền tảng quan trọng đó, các bên chủ thể tham gia hợp đồng không những được tự do thoả thuận xác lập, thực hiện hợp đồng trong khuôn khổ pháp luật quốc gia mà còn được tự do thoả thuận pháp luật của một quốc gia nào đó hoặc tập quán thương mại quốc tế để áp dụng cho hợp đồng của mình. Việc này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc chọn luật điều chỉnh phù hợp với ý chí của mình. Việc chọn luật áp dụng có thể được các bên thỏa thuận và ghi nhận thành một điều khoản cụ thể trong hợp đồng, nhưng cũng có thể được các bên thỏa thuận độc lập khi tranh chấp giữa các bên nảy sinh hoặc thông qua việc các bên bày tỏ ý chí về luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Về mặt pháp lý, thỏa thuận về luật áp dụng cho hợp đồng không chỉ là cơ sở pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia hợp đồng đối với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng, mà nó còn là cơ sở pháp lý để cơ quan tài phán áp dụng nhằm xác định trách nhiệm của các bên nếu sau này hợp đồng bị vi phạm. Bởi vì, về mặt chủ quan, khi thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng, các bên đã tự nguyện ràng buộc mình bởi các quy định
cụ thể của hệ thống pháp luật nhất định với mong muốn hợp đồng sẽ được thực hiện một cách tốt đẹp. Và như vậy, nếu tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thì đương nhiên luật do các bên đã lựa chọn được cơ quan tài phán áp dụng nhằm xác định trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng. Một trong những ví dụ điển hình cho vấn đề này là vụ kiện tranh chấp hợp đồng giữa Union of India và McDonnell Douglas Corporation. Nội dung của vụ kiện này là trong khi giao kết hợp đồng, các bên đã thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng là luật Ấn Độ. Trong quá trình thực hiện hợp đồng đã phát sinh tranh chấp và tranh chấp này được các bên đưa ra Hội đồng trọng tài để xét xử. Tại hội đồng xét xử, vấn đề chọn luật áp dung được đặt ra và để chọn luật xét xử, Hội đồng trọng tài đã lập luận như sau: Trong quá trình xác lập hợp đồng, các bên đã thống nhất chọn luật Ấn Độ để áp dụng cho hợp đồng. Điều này có nghĩa là luật do các bên lựa chọn không chỉ điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng mà nó còn chi phối tất cả các điều khoản của hợp đồng, bao gồm cả điều khoản trọng tài. Do vậy, Hội đồng trọng tài kết luận, trong trường hợp này, luật của Ấn Độ không những được áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng mà còn là luật được cơ quan xét xử áp dụng để giải quyết tranh chấp [4, tr. 4].
Xuất phát từ nguyên tắc này, pháp luật Việt Nam cũng ngày càng quan tâm đến quyền chọn luật áp dụng của các bên chủ thể khi tham gia các giao dịch thương mại quốc tế, mà chủ yếu là các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế. Quyền chọn luật áp dụng của các bên được quy định cụ thể trong nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự năm 2005 (Đoạn 2 Khoản 3 Điều 759, Điều 769), Bộ luật Hàng hải năm 2005 (Điều 4), Luật Thương mại năm 2005
(Điều 5), Pháp lệnh Trọng tài thương mại (Điều 7), Nghị định 138/2006/NĐ- CP (Điều 4),…
Trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thoả thuận trong hợp đồng” (Đoạn 2 Khoản 3 Điều 759); “quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác” (Đoạn 1 Khoản 1 Điều 769).
Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, theo quy định tại Điều 758 Bộ luật Dân sự năm 2005 và Khoản 1 Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP, bao gồm cả quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài, là các quan hệ có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; hoặc các quan hệ mà các bên tham gia đều là công dân, tổ chức Việt Nam, nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt theo pháp luật nước ngoài, phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài.
Cùng với Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Hàng hải năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Pháp lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003 cũng có những quy định tương tự về quyền chọn luật áp dụng cho quan hệ thương mại giữa các bên, cụ thể: “Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng” (Khoản 2 Điều 4 Bộ luật Hàng hải năm 2005); “các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế” (Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005); “các bên có quyền lựa chọn pháp luật nước ngoài,
tập quán thương mại quốc tế để giải quyết vụ tranh chấp”, “Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn” (Khoản 2 Điều 7, Khoản 5 Điều 49 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại). Ngoài ra, quyền chọn luật áp dụng của các bên còn được thể hiện trong trường hợp pháp luật của nước được lựa chọn có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh. Đối với trường hợp này, theo quy định tại Khoản 3 Điều 4 Nghị định 138/2006/NĐ-CP, các bên được quyền yêu cầu áp dụng hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với các bên về quyền và nghĩa vụ (kể cả đối với trường hợp pháp luật nước đó được viện dẫn).
Với các quy định nêu trên, pháp luật Việt Nam quy định cho phép các bên tham gia quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế được quyền tự do chọn luật áp dụng, bao gồm luật quốc gia, luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế để áp dụng cho nội dung của hợp đồng, xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không quy định các bên được quyền chọn điều ước quốc tế để áp dụng, do đó, về nguyên tắc, các bên tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không có quyền lựa chọn điều ước quốc tế liên quan để áp dụng trực tiếp (ví dụ: Công ước Viên năm 1980). Mặc dù vậy, các bên vẫn có thể gián tiếp lựa chọn áp dụng điều ước quốc tế thông qua việc lựa chọn pháp luật nước ngoài mà pháp luật nước ngoài đó có quy định (quy phạm xung đột) cho phép các bên có quyền lựa chọn luật áp dụng, trong đó có cả chọn điều ước quốc tế để áp dụng cho hợp đồng [8, tr. 77]. Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam chỉ quy định một cách chung chung về quyền chọn luật của các bên mà không có quy định cụ thể về thời điểm chọn luật áp dụng (khi ký kết, thực hiện hợp đồng hay sau khi phát sinh tranh chấp) đồng thời cũng chưa làm rõ việc chọn luật áp dụng có được sửa đổi bởi các bên không hay luật được các bên lựa
chọn sẽ áp dụng đối với toàn bộ hoặc một phần hợp đồng? Đây là những vấn đề dường như pháp luật Việt Nam dành cho các nhà thực tiễn pháp luật, mà cụ thể là các cơ quan tài phán (tòa án, trọng tài) quyết định trong quá trình giải quyết đối với các vụ việc cụ thể.
Xét trên bình diện quốc tế, nhận thức được ý nghĩa quan trọng của quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng trong các giao dịch mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài, hiện nay, pháp luật quốc tế và pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới đã thừa nhận quyền chọn luật áp dụng của các bên chủ thể tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và ngày càng quan tâm hơn đến vấn đề này nhằm thúc đẩy hơn nữa giao dịch thương mại quốc tế phát triển, góp phần bảo đảm một cách tốt nhất quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia thương mại quốc tế.
Công ước La-hay năm 1955 về Luật áp dụng đối với Mua bán Hàng hóa Quốc tế quy định một cách rõ ràng về vấn đề này như sau: “Việc mua bán hàng hóa sẽ được điều chỉnh bởi luật của quốc gia được các bên chỉ định. Việc chỉ định này phải được thể hiện rõ thành một quy định hoặc là kết quả rõ ràng từ một điều khoản của hợp đồng” (Điều 2).
Trong Công ước Viên năm 1980 về Hợp đồng Mua bán Hàng hóa Quốc tế, vấn đề chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không được đề cập nhiều, bởi lẽ việc áp dụng Công ước chỉ được thực hiện giữa các bên có trụ sở thương mại ở các quốc gia thành viên hoặc khi theo quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng cho hợp đồng là luật của nước thành viên Công ước (tức là luật quốc gia thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng Công ước). Tuy vậy, Công ước cũng quy định cho phép các bên được quyền chọn tập quán thương mại với tư cách là nguồn luật để điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa các bên và các bên bị ràng buộc bởi tập quán mà họ đã thỏa thuận
(Khoản 1 Điều 9). Việc chọn tập quán áp dụng cho hợp đồng của các bên cũng có thể được thực hiện một cách mặc nhiên trong trường hợp họ đã biết hoặc cần phải biết và đó là những tập quán có tính chất phổ biến trong thương mại quốc tế và được các bên áp dụng một cách thường xuyên đối với hợp đồng cùng chủng loại trong lĩnh vực buôn bán hữu quan để điều chỉnh hợp đồng của mình hoặc điều chỉnh việc ký kết hợp đồng đó (Khoản 2 Điều 9).
Trong Công ước Rome năm 1980 về Luật áp dụng đối với các Nghĩa vụ Phát sinh từ Hợp đồng, quyền chọn luật áp dụng của các bên chủ thể tham gia hợp đồng đã được quy định tại Điều 3, theo đó, các bên chủ thể có thể lựa chọn luật quốc gia để áp dụng đối với toàn bộ hoặc một phần hợp đồng (Khoản 1); các bên có thể lựa chọn luật áp dụng vào thời điểm giao kết hợp đồng bằng một điều khoản của hợp đồng và có thể sửa đổi điều khoản đó vào bất kỳ thời điểm nào trong hay sau khi thực hiện hợp đồng hoặc thay đổi việc lựa chọn luật áp dụng bằng một hệ thống pháp luật khác so với sự lựa chọn ban đầu (Khoản 2). Như vậy, có thể thấy, Công ước Rome năm 1980 quy định về quyền chọn luật áp dụng một cách tương đối cụ thể và toàn diện, đó là: thứ nhất, Công ước quy định các bên được quyền chọn bất kỳ hệ thống pháp luật nào để áp dụng cho hợp đồng của mình; thứ hai, các bên chủ thể tham gia hợp đồng có thể chọn luật áp dụng cho toàn bộ hoặc chỉ một phần hợp đồng của mình; thứ ba, Công ước cho phép các bên có quyền chọn luật áp dụng ở nhiều thời điểm khác nhau và có thể sửa đổi, bổ sung hoặc thay đổi hệ thống pháp luật áp dụng đã được chọn trước đó bằng một hệ thống pháp luật khác, theo cách này, cơ quan tài phán khi giải quyết tranh chấp chỉ cần dựa vào việc chọn luật mà các bên đã thỏa thuận sau cùng để xác định luật điều chỉnh cho hợp đồng của các bên. Việc Công ước quy định như vậy vừa
cụ thể nhưng cũng vừa tôn trọng đầy đủ sự tự do ý chí của các bên chủ thể trong việc lựa chọn luật áp dụng cũng như giao kết và thực hiện hợp đồng.
Ngoài những điều ước quốc tế nêu trên, Những nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế (Principles of International Commercial Contracts - viết tắt là PICC) do Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế (viết tắt theo tiếng Pháp là UNIDROIT) ban hành cũng có quy định cụ thể về các quy tắc xác định luật áp dụng cho hợp đồng tại Mục 4 của Lời nói đầu, theo đó quy tắc đầu tiên trong xác định luật áp dụng là “do các bên chọn”, cụ thể: các đối tác được tự do lựa chọn PICC, như “các điều luật các bên tự do thoả thuận”, theo đó các trọng tài sẽ phán quyết vụ tranh chấp. Nếu có những điều khoản như vậy thì luật quốc gia chỉ được áp dụng trong các quy phạm mang tính bắt buộc [27, tr. 7].
Nghiên cứu pháp luật thương mại một số nước cho thấy, việc chọn luật áp dụng cho các hợp đồng thương mại nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng cũng được pháp luật các nước này quy định trong các văn bản pháp luật một cách chi tiết, cụ thể hay khái quát tùy thuộc vào hệ thống pháp luật của mỗi nước.
Ở Nhật Bản, vấn đề chọn luật áp dụng của các bên được quy định cụ thể tại Điều 7 Luật về các Quy tắc chung của việc Áp dụng luật trong Tư pháp Quốc tế, theo đó, việc thực hiện và hệ quả của một hành vi pháp lý sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước do các bên lựa chọn tại thời điểm thực hiện hành vi.
Ở Trung Quốc, theo quy định của Luật Hợp đồng năm 1999, các bên trong hợp đồng liên quan đến nước ngoài có thể chọn luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp hợp đồng giữa các bên (Điều 126). Theo Quy định của Tòa án Nhân dân Tối cao, bất kỳ sự lựa chọn hoặc thay đổi luật áp dụng cho hợp đồng phải được các bên thể hiện một cách rõ ràng (Điều 3); Tòa án sẽ
chấp thuận việc các bên thỏa thuận lựa chọn hoặc thay đổi luật áp dụng trước khi Tòa án đưa ra kết luận tại phiên xét xử lần đầu tiên (Đoạn 1 Điều 4); trong trường hợp các bên không lựa chọn luật áp dụng một cách rõ ràng, nhưng có ám chỉ đến luật của một quốc gia cụ thể mà không có sự phản đối nào thì được xem là các bên đã lựa chọn luật quốc gia đó để áp dụng cho hợp đồng (Đoạn 2 Điều 4).
Theo quy định của pháp luật Liên bang Nga tại Điều 1210 Bộ luật Dân sự, khi các bên ký kết hợp đồng hoặc sau đó có thể thỏa thuận chọn luật điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng của mình (Khoản 1). Thỏa thuận giữa các bên về việc chọn luật áp dụng phải được tuyên bố một cách rõ ràng hoặc phát sinh từ các điều khoản của hợp đồng hoặc có liên quan đến những hoàn cảnh cụ thể (Khoản 2). Việc chọn luật áp dụng giữa các bên được thiết lập sau khi ký kết hợp đồng sẽ có hiệu lực hồi tố bắt đầu từ thời điểm hợp đồng được ký kết khi không làm tổn hại đến quyền lợi của bên thứ ba (Khoản 3). Các bên hợp đồng có thể chọn luật áp dụng cho toàn bộ hoặc một phần hợp đồng (Khoản 4).
Như vậy, mặc dù có sự khác biệt trong cách quy định, nhưng nhìn