c, Việc tuân thủ căn cứ quyết định hình phạt là điều kiện tiên quyết để đạt mục đích của hình phạt.
3.2.2. Ngoài các căn cứ quyết định hình phạt, BLHS nên quy định: khi quyết định hình phạt, Toà án cần tham khảo các bản án mẫu (án lệ)
khi quyết định hình phạt, Toà án cần tham khảo các bản án mẫu (án lệ) đã được thừa nhận chung do TAND tối cao tập hợp và phát hành.
Pháp luật nói chung và luật hình sự nói riêng là yếu tố thuộc kiến trúc thƣợng tầng, đƣợc sinh ra dựa trên một cơ sở hạ tầng tƣơng ứng. Pháp luật nẩy sinh từ thực tại xã hội, phản ánh thực tại xã hội và cũng luôn lạc hậu hơn thực tại xã hội. Có thể nói sự phản ánh của pháp luật hầu nhƣ không theo kịp sự vận hành và phát triển của các quan hệ xã hội mà nó điều chỉnh. Quyết định hình phạt cũng vậy, dù có đƣợc thực hiện đúng pháp luật nhƣ thế nào đi chăng nữa thì cũng chƣa hẳn đã đảm bảo đƣợc tính hợp lý và phù hợp hoàn cảnh hết sức đa dạng của cuộc sống. Vậy, làm thế nào để hình phạt đƣợc quyết định không những đúng pháp luật mà còn hợp tình, hợp lý, phù hợp với hoàn cảnh thực tế nhằm đạt đƣợc hiệu quả cao nhất trong thực tiễn khách quan? Câu trả lời là cần có tổng kết thực tiễn xét xử của Toà án.
Thực tiễn xét xử đƣợc hiểu “là một dạng của thực tiễn pháp lý, là hoạt động của Toà án và được thể hiện bằng bốn hình thức chủ yếu: Cụ thể hoá và áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ án tại phiên toà; Tự do sáng tạo pháp luật của Toà án; Các án lệ; Tổng kết và đưa ra những giải thích thống
nhất có tính chất chỉ đạo về việc áp dụng pháp luật” 20, tr.46.
Trong các hình thức trên đây, chỉ có án lệ là hình thức đã không đƣợc thừa nhận và áp dụng trong thực tiễn xét xử các vụ án hình sự ở Việt nam từ khi BLHS đầu tiên ra đời năm 1985. Mặc dù, trƣớc đó án lệ vẫn chính thức đƣợc thừa nhận 4, tr.5 và có vai trò to lớn trong thực tiễn xét xử các vụ án hình sự ở nƣớc ta do trong giai đoạn này, pháp luật hình sự của chúng ta chƣa hoàn thiện và chƣa có một BLHS thống nhất. Vậy, khi đã có một BLHS thống nhất rồi thì có cần áp dụng án lệ trong thực tiễn xét xử các vụ án hình sự nữa hay không? Để giải đáp vấn đề này cần xuất phát từ án lệ là gì? án lệ có vai trò nhƣ thế nào đối với hoạt động xét xử các vụ án hình sự của Toà án nói chung và đối với việc hoàn thiện pháp luật hình sự nói riêng? Nếu áp dụng án lệ thì sẽ áp dụng nhƣ thế nào (mức độ, điều kiện...)?
Theo nghĩa rộng, án lệ bao gồm tất cả các bản án, quyết định của Toà án đã đƣợc tuyên trong phạm vi thẩm quyền xét xử của một quốc gia. Theo nghĩa hẹp, án lệ chỉ quan điểm, cách thức Toà án giải thích và áp dụng pháp luật cho những vẫn đề pháp lý lặp đi, lặp lại trong nhiều vụ việc tƣơng tự
20, tr.30-31.
Vai trò của án lệ là nhằm lấp đi những khoảng trống (kẽ hở) của pháp luật và góp phần giải quyết những trƣờng hợp xung đột pháp luật trong lĩnh vực tƣ pháp hình sự của quốc gia... Điều đó là phù hợp khi pháp luật hình sự chƣa hoàn thiện nhƣng cũng không phải không tránh khỏi nguy cơ áp dụng tƣơng tự pháp luật một cách tuỳ tiện, chủ quan duy ý chí. Tuy đã có BLHS, nhƣng các quy định của BLHS có đảm bảo đƣợc tính hoàn thiện và tính khả thi cao không? việc áp dụng quy định của BLHS đã thực sự đúng đắn và đảm bảo tính thống nhất trong phạm vi quốc gia hay chƣa...? hoạt động kiểm tra, giám sát việc áp dụng quy định của BLHS đã thực sự đạt hiệu quả? Chúng tôi cho rằng, trên nền tảng các quy định của BLHS, việc áp dụng án lệ trong thực tiễn xét xử các vụ án hình sự sẽ góp phần đảm bảo cho các phán quyết của Toà án không chỉ thể hiện sự chí công, vô tƣ, hợp tình, hợp lý mà còn:
- Đảm bảo tính đúng đắn và thống nhất trong áp dụng các quy định của BLHS khi quyết định hình phạt. Đảm bảo tính thống nhất trong áp dụng pháp luật là ƣu điểm lớn nhất của án lệ nhằm đảm bảo nguyên tắc bình đẳng, công bằng trong việc giải quyết các vụ án giống nhau của Toà án. Thực tiễn xét xử đã cho thấy những vụ án hình sự có cùng tình tiết nhƣ nhau nhƣng việc quyết định hình phạt lại căn cứ vào những điều khoản khác nhau của BLHS. Ví dụ: tình tiết dùng vũ khí, phƣơng tiện hoặc thủ đoạn nguy hiểm khác đã đƣợc hƣớng dẫn cụ thể 10, tr.15-16 nhƣng nhiều trƣờng hợp các bị
cáo dùng hung khí nguy hiểm nhƣ dao, kiếm, búa... để hành hung, khống chế ngƣời bị hại và chiếm đoạt đƣợc tài sản. Trƣờng hợp này đa phần các Toà án đều xét xử theo điểm d khoản 2 Điều 133 nhƣng có Toà án lại chỉ xét xử theo khoản 1 Điều 133.
Hoặc ngay trong việc quyết định hình phạt của cùng một Toà án cũng không đảm bảo tính thống nhất. Ví dụ: Nguyễn Trọng Hùng là chủ nhà hàng Hoa Đô tuyển dụng 34 gái mại dâm để tổ chức hoạt động mại dâm từ năm 1994 đến tháng 5 năm 1998, thu lợi bất chính rất lớn. TAND Thành phố Hà Nội xử phạt Nguyễn Trọng Hùng 12 năm tù, Nguyễn Thị Thuý Nga (vợ Hùng) 6 năm tù. Ngƣợc lại, Nguyễn Phƣơng Hoa ở 590 phố Minh Khai tổ chức hoạt động mại dâm mới đƣợc khoảng 2 tháng lại bị TAND Thành phố Hà Nội xử phạt 16 năm tù.
- Khắc phục thực trạng “thỉnh thị án” trƣớc khi xét xử một vụ án hình sự. Hậu quả của việc thỉnh thi án sẽ làm vô hiệu hoá phiên toà, làm cho hình phạt đƣợc quyết định không có tính khách quan và nguy hiểm hơn là nó tạo ra thói quen ỷ lại vào ý kiến của cấp trên 20, tr.25-27. Đối với vụ án hình sự phức tạp, thì về mặt tâm lý, nếu không có những phán quyết trƣớc đó về vụ việc tƣơng tự đƣợc thừa nhận để Thẩm phán dựa vào mà quyết định hình phạt thì sẽ xin thỉnh thị án. Đây là điều hiển nhiên vì Thẩm phán sẽ không phải đƣa ra phán quyết mà chƣa chắc cấp trên đã chấp nhận. Vì vậy, án lệ với tính chất là những nhận định, giải thích, hƣớng dẫn áp dụng pháp luật có
tính thống nhất cao, phù hợp cơ bản với vụ án hình sự đang đƣợ c xét xử sẽ góp phần đắc lực xoá bỏ tình trạng thỉnh thị án mà vẫn đảm bảo tính thống nhất trong áp dụng pháp luật hình sự.
- Mặc dù không đƣợc coi là nguồn của pháp luật nhƣng một hình thức của thực tiễn xét xử là những giải thích thống nhất có tính chất chỉ đạo việc áp dụng pháp luật hình sự đƣợc đƣa ra qua hoạt động tổng kết của TAND tối cao vẫn đƣợc thừa nhận chung và có giá trị bắt buộc tuân thủ đối với các Toà án cấp dƣới trong quá trình xét xử vụ án hình sự. Qua nghiên cứu các Nghị quyết hƣớng dẫn áp dụng các quy định của BLHS của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đƣợc rút ra từ thực tiễn xét xử các vụ án hình sự, chúng tôi cho rằng nhiều nội dung của hƣớng dẫn đó chính là một hình thức của án lệ đã đƣợc ghi nhận một cách gián tiếp. Ví dụ: Một ngƣời đã bị xử phạt 6 tháng tù về tội “lừa đảo chiếm đoạt tài sản” chƣa đƣợc xoá án tích mà lại phá khoá cửa vào nhà ngƣời khác với ý thức có tài sản gì thì lấy trộm tài sản đó, nhƣng chƣa lấy đƣợc tài sản gì thì bị phát hiện và bị bắt giữ. Hành vi của ngƣời này đã đủ yếu tố cấu thành tội phạm theo quy định tại khoản 1 Điều 138 BLHS năm 1999 nhƣng luật không có quy định nào để xác định hành vi phạm tội thuộc khung tăng nặng nào của Điều 138 nên chỉ có thể xét xử và quyết định hình phạt theo khoản 1 Điều 138 8. Nhƣ vậy, ở đây, hƣớng dẫn có tính chất án lệ của TAND tối cao đã giúp cho việc giải quyết vụ án hình sự khi luật không định ra cơ sở pháp lý rõ ràng.
- Việc Toà án cấp dƣới tuân thủ án lệ đã đƣợc thừa nhận chung của Toà án cấp trên sẽ đảm bảo cho việc quyết định hình phạt phù hợp với yêu cầu chung và hạn chế đến mức thấp nhất tình trạng bị kháng cáo, kháng nghị. Mặt khác, trên cơ sở quy định của BLHS, việc Toà án áp dụng hay chỉ tham khảo án lệ sẽ tạo điều kiện tốt hơn cho Toà án cấp trên và Viện kiểm sát kiểm sát hoạt động xét xử của Toà án nói chung và hoạt động quyết định hình phạt nói riêng.
trong hoạt động xét xử các vụ án hình sự nói chung và trong quyết định hình phạt nói riêng là hết sức cần thiết. Trong nhiều năm qua, Việt Nam không thừa nhận án lệ là nguồn của pháp luật nên việc không áp dụng án lệ cũng là điều dễ hiểu. Song, với những giá trị đích thực của án lệ và nhất là khi Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lƣợc Cải cách tƣ pháp đến năm 2020 đã xác định “Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ... phát triển án lệ và...” 17, tr.5 thì việc nghiên cứu, xây dựng án lệ là hoàn toàn phù hợp với điều kiện của Việt Nam hiện nay. Qua tìm hiểu pháp luật hình sự của một số nƣớc trên thế giới, ngày nay án lệ đƣợc thừa nhận rộng rãi không chỉ ở các nƣớc theo hệ thống Common law (thông luật) mà còn cả ở các nƣớc theo hệ thống Civil law (dân luật), ở châu Mỹ - La Tinh (Mêhicô), tại Toà án Quốc tế và ở cả Châu Á (Trung Quốc, Nhật Bản) 39. Điều đó đã chứng tỏ sức sống của án lệ trên nền tảng yêu cầu của việc áp dụng thống nhất pháp luật. Đối với các nƣớc theo hệ thống Common law, việc áp dụng án lệ có tính bắt buộc nhƣng ngƣợc lại, với các nƣớc theo hệ thống Civil law, việc áp dụng án lệ không có tính bắt buộc. Chính tính không bắt buộc áp dụng cho phép khẳng định án lệ hoàn toàn có thể áp dụng vào điều kiện của Việt Nam. Vấn đề chỉ là chúng ta quy định và áp dụng án lệ nhƣ thế nào cho phù hợp để khai thác những giá trị của án lệ nhằm đảm bảo áp dụng pháp luật một cách thống nhất. Việc quy định khi quyết định hình phạt, Hội đồng xét xử cần tham khảo án lệ có liên quan sẽ tạo cơ sở pháp lý và niềm tin cho Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân quyết định hình phạt. Cách quy định án lệ chỉ có giá trị tham khảo khi quyết định hình phạt không những không trái với các nguyên tắc của luật hình sự Việt Nam mà còn góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động quyết định hình phạt của Tòa án trong thực tiễn. Đây cũng là cách quy định đƣợc nhiều nƣớc áp dụng và đã đem lại những hiệu quả thiết thực mà Nhật Bản là tiêu biểu. GS. T.INKO trƣờng Đại học tổng hợp Nagoya Nhật Bản đã phát biểu: ”Đối với Toà án Nhật Bản, tiêu chí duy nhất để đưa ra một quyết định là phải dựa trên văn bản pháp luật,
nhưng để có một quyết định chính xác và hợp lý thì các thẩm phán cần phải chú ý nghiên cứu các tuyển tập án lệ. Giá trị các ấn phẩm về án lệ có giá trị đặc biệt lớn khi nghiên cứu, giải thích và áp dụng pháp luật hiện hành” 48, tr.54.