CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HOÁN ĐỔI CỔ PHIẾU
2.1. Quy định pháp luật về hình thức và điều kiện hốn đổi cổ phiếu
2.1.1. Quy định pháp luật về hình thức và điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ để
lẻ để hoán đổi
2.1.1.1. Dấu hiệu nhận biết chào bán cổ phiếu riêng lẻ để hoán đổi
CBCPRL là một phần của khái niệm “chào bán chứng khoán riêng lẻ” – khái niệm lần đầu tiên được quy định trong LCK sửa đổi 2010. Theo đó, chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc tổ chức chào bán chứng khoán cho dưới một trăm nhà đầu tư,
không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc internet45. Hoạt động HĐCP thông qua giao dịch CBCPĐHĐ chỉ được xem là chào bán chứng khoán riêng lẻ khi và chỉ khi đáp ứng được đồng thời 03 (ba) điều kiện sau: (i) Cổ phiếu được bào bán cho tối đa 99 (chín mươi chín) nhà đầu tư, khơng tính các ngân hàng thương mại, công ty tài chính, cơng ty cho thuê tài chính, tổ chức kinh doanh bảo hiểm, tổ chức kinh doanh chứng khoán46; (ii) không sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng hoặc internet trong hoạt động chào bán cổ phiếu; và (iii) cổ phiếu được chào bán được sử dụng cho mục đích đổi lấy cổ phiếu hoặc phần vốn góp tại doanh nghiệp khác hoặc khoản nợ của TCPH đối với chủ nợ47.
Như vậy, dấu hiệu để nhận biết một giao dịch CBCPRL để hốn đổi được thể hiện ở mục đích và hành vi của các chủ thể tham gia giao dịch48. CBCPRL được các chủ thể thực hiện với nhiều mục đích khác nhau nhưng chỉ được xem là CBCPRL để hốn đổi khi và chỉ khi tồn bộ cổ phiếu được phát hành cho một trong ba mục đích sau đây: (i) đổi lấy cổ phiếu tại doanh nghiệp khác hoặc (ii) đổi lấy phần vốn góp tại doanh nghiệp khác hoặc (iii) đổi lấy khoản nợ của TCPH đối với chủ nợ49.
2.1.1.2. Điều kiện thực hiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ để hoán đổi
Quy định về chào bán chứng khoán riêng lẻ được quy định lần đầu trong LCK sửa đổi 2010. Đây được xem như là một trong những biện pháp bổ sung, hoàn thiện kịp thời hệ thống quy định của pháp luật chứng khoán nhằm đáp ứng các yêu cầu huy động vốn của CTCP nói chung và sự đa dạng trong hoạt động chào bán chứng
45 Khoản 3 Điều 1 LCK sửa đổi 2010. LCK 2019 có quy định khác biệt so với LCK sửa đổi 2010 khi quy định theo hướng: (i) bổ sung việc xác định chào bán chứng khốn riêng lẻ khơng bao gồm việc chào bán qua phương tiện thông tin đại chúng, và (ii) chào bán thuộc một trong hai trường hợp: [1] Chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư, khơng kể nhà đầu tư chứng khốn chun nghiệp hoặc [2] Chỉ chào bán cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp.
46 Khoản 11 Điều 6 LCK 2006.
47 Khoản 1 Điều 1 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP.
48 Xem thêm: Mạnh Hữu (2018), “Cần hiểu đúng về bản chất của hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ”,
Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 1(310), tr. 61 - 62;
49 Quy định của pháp pháp luật chứng khoán Việt Nam trong việc xác định CBCPRL gần như tiệm cận với quy định của một số quốc gia trên thế giới, trong đó có LCK Hoa Kỳ năm 1933 (nguồn luật đầu tiên và quan trọng trong việc xác lập quan điểm về chào bán chứng khoán riêng lẻ). Pháp luật chứng khoán Hoa Kỳ quy định về chào bán chứng khoán riêng lẻ như sau: (i) chào bán chứng khoản riêng lẻ là chào bán cho tối đa 35 nhà đầu tư không chuyên nhưng không giới hạn nhà đầu tư chuyên nghiệp (ngân hàng, các tổ chức tiết kiệm, định chế tài chính tương tự, nhà tự doanh chứng khốn, nhà mơi giới chứng khốn, cơng ty đầu tư, công ty bảo hiểm,…); (ii) nhà đầu tư tin tưởng một cách chính đáng rằng mình có đủ kiến thức, kinh nghiệm để phân tích được những lợi ích và rủi ro của việc đầu tư này; (iii) không quảng cáo hoặc chào mời rộng rãi và đảm bảo rằng tất cả những nhà đầu tư tham gia đợt chào bán chứng khoán riêng lẻ đều là các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp (Điều 506 Quy chế D ban hành bởi Ủy ban Giao dịch và Chứng khoán Hoa Kỳ (SEC). Xem thêm: Lê Thị Thu Thủy (2017), tlđd (35), tr. 328 – 331.
khốn của CTCP nói riêng.
a. Điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ để hốn đổi các khoản nợ của cơng ty đại chúng
Điều kiện CBCPRL để hoán đổi các khoản nợ của CTĐC tập trung vào 05 (năm) nhóm vấn đề, bao gồm (i) cơ quan có thẩm quyền quyết định và nội dung quyết định, (ii) cơ sở xác định khoản nợ để hoán đổi, (iii) điều kiện đặc thù đối với các doanh nghiệp hoạt động trong ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, (iv) điều kiện về thời gian hạn chế chuyển nhượng và khoảng cách giữa các đợt chào bán và (v) điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch.
Pháp luật chứng khốn quy định ĐHĐCĐ là cơ quan duy nhất có thẩm quyền quyết định việc triển khai thực hiện CBCPRL để hoán đổi các khoản nợ của CTĐC50. Các khoản nợ được phép hốn đổi phải là các khoản nợ đã được trình bày trong báo cáo tài chính gần nhất đã được kiểm tốn hoặc kiểm tốn sốt xét và đã được ĐHĐCĐ thơng qua. Điều này đảm bảo rằng các khoản nợ nêu trong phương án phải là khoản nợ minh bạch, hiển thị trên báo cáo tài chính đã được kiểm tốn hoặc soát xét bởi tổ chức kiểm toán được phép hành nghề theo quy định của pháp luật Việt Nam51.
Trong trường hợp TCPH, chủ nợ là doanh nghiệp thuộc ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện phải đáp ứng các điều kiện khác theo quy định pháp luật có liên quan thì mới được thực hiện giao dịch CBCPĐHĐ. Ví dụ: pháp luật khơng cho phép tổ chức tín dụng góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, tổ chức tín dụng khác là cổ đơng, thành viên góp vốn của chính tổ chức tín dụng đó52. Điều này có nghĩa, nếu chủ nợ của TCPH là một ngân hàng thương mại và TCPH là cổ đông của ngân hàng này thì giao dịch CBCPĐHĐ nợ giữa hai chủ thể này không thể thực hiện53.
Các quy định về hạn chế chuyển nhượng cũng được pháp luật xác định và thiết lập cho giao dịch CBCPRL để hốn đổi khoản nợ. Theo đó, cổ phiếu có được từ giao dịch CBCPĐHĐ nợ của TCPH đối với chủ nợ bị hạn chế chuyển nhượng trong thời hạn tối thiểu 01 (một) năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, trừ một số
50 Khoản 3 Điều 1 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP.
51 Điểm b Khoản 2 Điều 3 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP.
52 Khoản 4 Điều 7 Nghị định số 93/2017/NĐ-CP của Chính phủ về chế độ tài chính đối với tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi và giám sát tài chính, đánh giá hiệu quả đầu tư vốn nhà nước tại tổ chức tín dụng do nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ và tổ chức tín dụng có vốn nhà nước.
trường hợp ngoại lệ theo quy định của pháp luật. Mặt khác, pháp luật chứng khoán cũng quy định khoảng cách giữa hai đợt chào bán liền kề phải cách nhau ít nhất 06 (sáu) tháng54. Một trong những mục đích của quy định này là để bảo vệ các “nhà đầu tư nhỏ lẻ” và hạn chế tình trạng doanh nghiệp tăng vốn một cách tràn lan, khó kiểm sốt55.
Nhằm mục đích hạn chế và loại trừ các giao dịch giữa các bên có mối liên hệ mật thiết với nhau về sở hữu vốn, pháp luật chứng khốn khơng cho phép giao dịch CBCPĐHĐ nợ thực hiện nếu TCPH là công ty mẹ của chủ nợ hoặc TCPH và chủ nợ là công ty con của cùng một công ty mẹ. Quy định này đảm bảo giao dịch CBCPĐHĐ nợ giữa các bên diễn ra một cách minh bạch, đúng bản chất, hạn chế trường hợp các doanh nghiệp là người có liên quan của nhau lợi dụng cơ cấu sở hữu chuyển đổi nợ thành cổ phần, phần vốn góp56.
Nhìn chung, điều kiện CBCPĐHĐ nợ khơng có nhiều điểm khác biệt so với điều kiện CBCPRL thơng thường. Theo đó, để thực hiện giao dịch CBCPĐHĐ nợ, ngoài các hồ sơ của giao dịch CBCPRL, TCPH và chủ nợ cần có thêm hợp đồng hốn đổi nợ, các tài liệu, thỏa thuận chứng chứng việc “chốt nợ” giữa TCPH và chủ nợ57.
b. Điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ để hốn đổi lấy cổ phiếu của cơng ty cổ phần chưa đại chúng hoặc chào bán cho một hoặc một số cổ đơng xác định để hốn đổi cổ phiếu của công ty đại chúng khác hoặc chào bán cổ phiếu để hốn đổi lấy phần vốn góp tại cơng ty trách nhiệm hữu hạn:
Điều kiện CBCPRL để hoán đổi lấy cổ phiếu của CTCP chưa đại chúng hoặc chào bán cho một hoặc một số cổ đông xác định để HĐCP của CTĐC khác hoặc CBCPĐHĐ lấy phần vốn góp tại cơng ty TNHH xoay quanh 06 (sáu) vấn đề chính: (i) cơ quan có thẩm quyền quyết định và nội dung quyết định, (ii) điều kiện liên quan đến hạn chế chuyển nhượng đối với cổ phiếu, phần vốn góp được hốn đổi, (iii) điều kiện đặc thù đối với các doanh nghiệp hoạt động trong ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, (iv) điều kiện về thời gian hạn chế chuyển nhượng đối với cổ phiếu có được từ giao dịch và khoảng cách giữa các đợt chào bán, (v) điều kiện về
54 Khoản 3 Điều 1 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP.
55 Nguyễn Thị Phương Thảo (2011), “Những bất cập về chào bán cổ phần riêng lẻ”, Tạp chí Dân chủ & Pháp
luật, Số 8(233) - 2010, tr. 48.
56 Khoản 3 Điều 1 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP.
57 “Đơn giản việc phát hành cổ phiếu riêng lẻ để hoán đổi nợ”, http://tapchitaichinh.vn/kinh-te-vi-mo/don- gian-viec-phat-hanh-co-phieu-rieng-le-de-hoan-doi-no-93771.html, truy cập ngày 30/4/2020.
chủ thể tham gia giao dịch và (vi) tính hợp lý và hợp pháp của báo cáo tài chính. So với CBCPRL để hoán đổi nợ của CTĐC, điều kiện CBCPRL để hoán đổi lấy cổ phiếu của CTCP chưa đại chúng hoặc chào bán cho một hoặc một số cổ đông xác định để HĐCP của CTĐC khác hoặc CBCPĐHĐ lấy phần vốn góp tại cơng ty TNHH có 02 (hai) điểm khác biệt, bao gồm (i) bổ sung thêm điều kiện ban đầu đối với cổ phiếu của bên được hoán đổi và (ii) thay đổi điều kiện liên quan đến báo cáo tài chính. Cụ thể, xuất phát từ yêu cầu bảo vệ quyền lợi của các cổ đơng hiện hữu tại TCPH, mục đích của hoạt động HĐCP, pháp luật quy định cổ phiếu hoặc phần vốn góp được hốn đổi (đổi lấy cổ phiếu của TCPH) phải khơng thuộc các trường hợp bị hạn chế chuyển nhượng tại thời điểm hoán đổi theo quy định tại Điều lệ của CTCP, công ty TNHH hoặc các quy định pháp luật liên quan58.
Về điều kiện liên quan đến báo cáo tài chính, pháp luật chứng khốn u cầu báo cáo tài chính của cơng ty có cổ phần hoặc phần góp vốn được hốn đổi (bên được hoán đổi) phải được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán được chấp thuận. Ý kiến của kiểm tốn là chấp thuận tồn bộ, khơng có ý kiến ngoại trừ. Ý định của các nhà làm luật trong quy định này là đảm bảo tính trung thực của báo cáo tài chính, phản ánh đúng, đủ tình hình hoạt động của doanh nghiệp có cổ phiếu, phần vốn góp được hốn đổi59.
Ngoài hai điểm khác biệt nêu trên, các điều kiện khác được pháp luật đặt ra
58 Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán hiện hành và các quy định của pháp luật có liên quan, cổ phiếu, phần vốn góp bị hạn chế chuyển nhượng trong các trường hợp sau: (i) cổ phiếu của cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cho người khác trong thời hạn 03 (ba) năm kể từ ngày CTCP được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (Khoản 3 Điều 113 và Khoản 3 Điều 116 LDN 2014); (ii) cổ phiếu của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng cho cá nhân, tổ chức khác trong thời hạn 03 (ba) năm kể từ thời điểm CTCP được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trừ trường hợp bên nhận chuyển nhượng cùng là cổ đông sáng lập của công ty hoặc được ĐHĐCĐ công ty chấp thuận việc chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác khơng phải là cổ đông sáng lập (Khoản 3 Điều 119 LDN 2014); (iii) các loại cổ phiếu khác bị hạn chế chuyển nhượng nếu có quy định tại điều lệ CTCP (Khoản 1 Điều 126 LDN 2014); (iv) cổ phiếu có được từ việc giao dịch CBCPĐHĐ khoản nợ, cổ phần hoặc phần vốn góp với tư cách là bên được hoán đổi bị hạn chế chuyển nhượng trong thời hạn 01 (một) năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, trừ trường hợp chào bán riêng lẻ theo chương trình lựa chọn cho người lao động trong cơng ty, chuyển nhượng chứng khốn đã chào bán của cá nhân cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, chuyển nhượng chứng khoán giữa các nhà đầu tư chứng khốn chun nghiệp, theo quyết định của Tịa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật (Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP).
59 Theo quy định tại Chuẩn mực kiểm tốn số 705 - Ý kiến kiểm tốn khơng phải là ý kiến chấp nhận toàn phần - ban hành kèm theo Thơng tư số 214/2012/TT-BTC của Bộ trưởng Bộ Tài chính ngày 06/12/2012 Ban hành hệ thống chuẩn mực kiểm tốn Việt Nam, kiểm tốn viên phải trình bày ý kiến ngoại trừ khi: (i) dựa trên các bằng chứng kiểm tốn đầy đủ, thích hợp đã thu thập được, kiểm tốn viên kết luận là các sai sót, xét riêng lẻ hay tổng hợp lại, có ảnh hưởng trọng yếu nhưng khơng lan tỏa đối với báo cáo tài chính; hoặc (ii) kiểm tốn viên khơng thể thu thập được đầy đủ bằng chứng kiểm tốn thích hợp để làm cơ sở đưa ra ý kiến kiểm toán, nhưng kiểm tốn viên kết luận rằng những ảnh hưởng có thể có của các sai sót chưa được phát hiện (nếu có) có thể là trọng yếu nhưng khơng lan tỏa đối với báo cáo tài chính.
cho nhóm các giao dịch này gần như tương đồng với giao dịch CBCPRL để hoán đổi nợ của CTĐC. Cụ thể, về cơ quan có thẩm quyền quyết định và nội dung quyết định, ĐHĐCĐ TCPH vẫn là cơ quan quyết định thông qua phương án chào bán. Trường hợp HĐCP của một hoặc một số cổ đơng xác định của CTĐC khác thì phải được ĐHĐCĐ của cơng ty được hốn đổi thông qua trong trường hợp tỷ lệ sở hữu của TCPH tại CTĐC có cổ phiếu được hốn đổi vượt mức chào mua cơng khai theo quy định của LCK sửa đổi 201060.
Trong trường hợp TCPH, cơng ty có cổ phần hoặc phần vốn góp được hốn đổi là doanh nghiệp thuộc ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện thì phải đáp ứng quy định của pháp luật có liên quan, đồng thời phải đáp ứng các điều kiện theo quy định pháp luật về tập trung kinh tế trong trường hợp HĐCP để hợp nhất, sáp nhập61. Cổ phiếu mà bên được hốn đổi có được từ giao dịch hốn đổi cổ phần, phần vốn góp cũng bị hạn chế chuyển nhượng tối thiểu 01 (một) năm, kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, trừ các trường hợp ngoại lệ theo quy định của pháp luật62 và khoảng cách giữa hai đợt chào bán liền kề phải cách nhau ít nhất sáu tháng63. Đồng thời, pháp luật chứng khoán cũng yêu cầu trong giao dịch này, TCPH không được công ty mẹ của bên được hoán đổi hoặc TCPH và bên được hốn đổi khơng phải là các công ty con của cùng một công ty mẹ.