CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HOÁN ĐỔI CỔ PHIẾU
2.1. Quy định pháp luật về hình thức và điều kiện hốn đổi cổ phiếu
2.1.2. Quy định pháp luật về hình thức và điều kiện chào bán cổ phiếu ra công
cơng chúng để hốn đổi
2.1.2.1. Dấu hiệu nhận biết chào bán cổ phiếu ra cơng chúng để hốn đổi
Theo quy định của LCK 2006, CBCPRCC là việc chào bán cổ phiếu theo một trong các phương thức sau đây: (i) thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả
60 Khoản 11 Điều 1 LCK sửa đổi 2010. Chi tiết hơn LCK sửa đổi 2010, LCK 2019 quy định rõ các mức mua dẫn đến sở hữu 25%, 35%, 45%, 55%, 65%, 75% số cổ phiếu có quyền biểu quyết phải tiến hành chào mua công khai (Điều 35 LCK 2019).
61 Pháp luật cạnh tranh ghi nhận hai hình thức tập trung kinh tế là hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp thông qua việc CBCPĐHĐ. Như vậy, việc CBCPĐHĐ lấy cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp khác bằng hình thức hợp nhất hoặc sáp nhập doanh nghiệp chỉ hợp pháp khi và chỉ khi khơng gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam (Điều 30 Luật Cạnh tranh 2018).
62 Các trường hợp ngoại lệ bao gồm: chào bán riêng lẻ theo chương trình lựa chọn cho người lao động trong cơng ty, chuyển nhượng chứng khốn đã chào bán của cá nhân cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, chuyển nhượng chứng khoán giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật (Khoản 6 Điều 1 LCK sửa đổi 2010). Tuy nhiên, ngoại lệ này bắt buộc thay đổi khi LCK 2019 có hiệu lực. Theo đó, việc chuyển nhượng cổ phiếu chào bán riêng lẻ bị hạn chế tối thiểu là 03 năm đối với nhà đầu tư chiến lược và tối thiểu là 01 năm đối với nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, trừ trường hợp chuyển nhượng giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp hoặc thực hiện theo bản án, quyết định của Tịa án đã có hiệu lực pháp luật, quyết định của Trọng tài hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật (Điểm c Khoản 1 Điều 31 LCK 2019).
internet, (ii) chào bán cổ phiếu cho từ một trăm nhà đầu tư trở lên, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; (iii) chào bán cho một số lượng nhà đầu tư khơng xác định; (iv) tồn bộ cổ phiếu được chào bán chỉ dùng cho mục đích hốn đổi lấy một phần hoặc tồn bộ cổ phiếu cho cổ đơng khơng xác định hoặc để hốn đổi tồn bộ cổ phiếu đang lưu hành trong CTĐC khác theo hợp đồng hợp nhất, sáp nhập giữa TCPH và CTĐC.
Trái ngược với CBCPRL để hoán đổi, CBCPRCC để hốn đổi có phạm vi rộng hơn khi không giới hạn số lượng tối đa nhà đầu tư tham gia giao dịch. Quy định pháp luật không định nghĩa thế nào là CBCPRCC mà chỉ liệt kê ba trường hợp cụ thể. Theo đó, các chủ thể thuộc phạm vi áp dụng pháp luật có thể hiểu rằng các giao dịch chào bán cổ phiếu không thuộc bất kỳ trường hợp nào nêu trên thì được xem là CBCPRCC. Như vậy, CBCPRCC để hốn đổi có 02 (hai) đặc điểm chính:
Một là, có sự tham gia của đơng đảo nhà đầu tư, kể cả các nhà đầu tư không
chuyên nghiệp, không am hiểu nhiều về chứng khoán hay TTCK. Các giao dịch CBCPRCC để hốn đổi thường có sự tham gia của ít nhất 100 (một trăm) nhà đầu tư và số lượng có thể tăng lên tỷ lệ thuận với nhu cầu của thị trường, sức hấp dẫn của cổ phiếu và số lượng cổ phiếu được TCPH chào bán, phát hành thêm. Đồng thời, khơng có giới hạn nào về số lượng nhà đầu tư tối đa được tham gia giao dịch64.
Hai là, việc chào bán được thực hiện bằng các phương tiện thông tin đại
chúng, bao gồm internet để đảm bảo tiếp cận một cách nhanh chóng, rộng rãi các nhà đầu tư tiềm năng hoặc để đảm bảo rút ngắn thời gian giao dịch. Xuất phát từ đặc điểm này, việc CBCPRCC để hoán đổi cho dưới 100 (một trăm) nhà đầu tư, không kể các nhà đầu tư chứng khốn chun nghiệp cũng có cơ sở xác định đây là hoạt động là CBCPRCC để hốn đổi mà khơng phải CBCPRL để hoán đổi.
2.1.2.2. Điều kiện thực hiện chào bán cổ phiếu ra cơng chúng để hốn đổi
a. Điều kiện chào bán cổ phiếu ra cơng chúng để hốn đổi một phần hoặc toàn bộ cổ phiếu cho số cổ đông không xác định
Giao dịch CBCPĐHĐ một phần hoặc tồn bộ cổ phiếu cho số cổ đơng khơng xác định phải đáp ứng 04 (bốn) nhóm điều kiện cụ thể được quy định trong các văn
bản quy phạm pháp luật mà Khoản 1 Điều 27 Thông tư số 162/2015/TT-BTC dẫn chiếu65. Cụ thể:
- Việc “đáp ứng quy định tại Điểm a, c Khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán”
bao gồm 02 (hai) điều kiện: (i) TCPH phải có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế tốn66; (ii) “có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu
được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua”67; và
- Việc “đáp ứng Khoản 2 Điều 23 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP khoản 9 Điều 1
Nghị định số 60/2015/NĐ-CP” bao gồm 02 (hai) điều kiện: (iii) “có phương án phát hành và hoán đổi được Đại hội đồng cổ đông thông qua”; đảm bảo
đáp ứng quy định pháp luật đầu tư, pháp luật liên quan về điều kiện, về tỷ lệ sở hữu áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngồi (nếu có nhà đầu tư nước ngoài tham gia)68 và (iv) đảm bảo tuân thủ các điều kiện và thực hiện đầy đủ các quy định liên quan đến trình tự, thủ tục chào mua công khai69.
Quy định trên cho thấy điều kiện (i) và điều kiện (iii) tương đồng về mặt nội dung nhưng có sự nhầm lẫn về bản chất của giao dịch khi Thông tư số 162/2015/TT-BTC xác định giao dịch CBCPĐHĐ có phát sinh “vốn thu được từ đợt chào bán” tương tự như giao dịch CBCPRCC thông thường theo quy định của
LCK 200670. Phù hợp với bản chất của CBCPĐHĐ một phần hoặc tồn bộ cổ phiếu cho số cổ đơng không xác định, tác giả cho rằng quy định này bị thừa điều kiện “có
phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua” và chỉ tồn tại 03 (ba) điều kiện hợp lý để các chủ
thể thực hiện giao dịch, bao gồm: (i) quy mơ vốn của TCPC, (ii) cơ quan có thẩm quyền quyết định triển khai thực hiện giao dịch và (iii) điều kiện liên quan đến việc tuân thủ quy định về trình tự, thủ tục chào mua cơng khai.
65 Khoản 1 Điều 27 Thông tư số 162/2015/TT-BTC quy định như sau: “Việc chào bán cổ phiếu để hốn đổi
một phần hoặc tồn bộ cổ phiếu cho số cổ đông không xác định phải đáp ứng quy định tại Điểm a, c Khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán, Khoản 2 Điều 23 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP và Khoản 9 Điều 1 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP”.
66 Điểm a Khoản 1 Điều 12 LCK 2006. Thay đổi so với LCK 2006, LCK 2019 quy định mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ 30 tỷ đồng trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế tốn (Điểm a Khoản 2 Điều 15 LCK 2019).
67 Điểm c Khoản 1 Điều 12 LCK 2006. Quy định này được giữ nguyên tại Điểm a Khoản 2 Điều 15 LCK 2019.
68 Khoản 9 Điều 1 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP.
69 Điểm b Khoản 2 Điều 23 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP.
70 Điểm c Khoản 1 Điều 12 LCK 2006 quy định một trong các điều kiện CBCPRCC là “Có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua”.
Về quy mơ vốn, TCPH muốn CBCPRCC phải có vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ 10 (mười) tỷ đồng trở lên theo số liệu ghi nhận trong sổ kế toán. Giới hạn này cho thấy ý định của các nhà làm luật trong việc đặt ra một tiêu chuẩn nhất định về mức độ phát triển của doanh nghiệp trước khi CBCPRCC với phạm vi thị trường rộng lớn hơn, nhiều nhà đầu tư tham gia hơn, cơ hội nhiều hơn và đồng thời, rủi ro cũng sẽ cao hơn. Quy mô vốn càng lớn có thể chứng minh khả năng chống chịu rủi ro của doanh nghiệp càng tốt71.
Tương tự như CBCPRL để hoán đổi, trong giao dịch CBCPRCC để hoán đổi, ĐHĐCĐ là cơ quan có thẩm quyền quyết định việc chấp thuận hay không chấp thuận việc triển khai thực hiện giao dịch72. Về điều kiện liên quan đến việc tuân thủ quy định về trình tự, thủ tục chào mua công khai, giao dịch CBCPĐHĐ một phần hoặc toàn bộ cổ phiếu cho số cổ đơng khơng xác định phải thực hiện trình tự, thủ tục chào mua công khai nếu nằm trong ngưỡng phải thực hiện chào mua công khai theo quy định của pháp luật73.
b. Chào bán cổ phiếu để hốn đổi tồn bộ cổ phần đang lưu hành trong công ty đại chúng khác theo hợp đồng hợp nhất, sáp nhập giữa tổ chức phát hành và công ty đại chúng
Pháp luật quy định 05 (năm) nhóm điều kiện áp dụng đối với các chủ thể khi thực hiện giao dịch CBCPĐHĐ toàn bộ cổ phần đang lưu hành trong CTĐC khác theo hợp đồng hợp nhất, sáp nhập giữa TCPH và CTĐC, bao gồm: (i) cơ quan có thẩm quyền quyết định và nội dung quyết định, (ii) ý kiến chấp thuận của cơ quan quản lý cạnh tranh, (iii) điều kiện về cơ sở xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch, (iv) điều kiện về xác lập cơ sở pháp lý cho hoạt động quản trị, điều hành của công ty sau hợp nhất, sáp nhập và (v) điều kiện về giới hạn tỷ lệ sở hữu nước ngồi.
Tương tự các hình thức CBCPĐHĐ khác, để giao dịch CBCPĐHĐ tồn bộ cổ phần đang lưu hành trong CTĐC khác theo hợp đồng hợp nhất, sáp nhập giữa
71 Điểm a Khoản 1 Điều 12 LCK 2006 và Khoản 1 Điều 27 Thông tư số 162/2015/TT-BTC. Thay đổi so với LCK 2006, LCK 2019 quy định mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán cổ phiếu ra cơng chúng từ 30 tỷ đồng trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán (Điểm a Khoản 2 Điều 15 LCK 2019).
72 Điểm c Khoản 1 Điều 12 LCK 2006. Quy định này được giữ nguyên tại Điểm a Khoản 2 Điều 15 LCK 2019.
73 Trình tự, thủ tục chào mua công khai được quy định tại Chương IV Nghị định số 58/2012/NĐ-CP và Chương VI Thông tư số 162/2015/TT-BTC. Xem thêm: Nguyễn Minh Hằng (2010), “Về điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Số 4(217) - 2010, tr. 48.
TCPH và CTĐC có sơ sở pháp lý để thực hiện, ĐHĐCĐ của công ty hợp nhất, sáp nhập và công ty bị hợp nhất, sáp nhập đều phải chấp thuận thông qua giao dịch74.
Bên cạnh chấp thuận của ĐHĐCĐ, các bên phải có ý kiến chấp thuận bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh về việc hợp nhất, sáp nhập hoặc HĐQT các bên tham gia giao dịch cam kết tuân thủ các quy định của Luật cạnh tranh trong quá trình thực hiện giao dịch. Đồng thời, các cơng ty tham gia giao dịch hợp nhất, sáp nhập phải ký kết hợp đồng hợp đồng hợp nhất, sáp nhập theo quy định của LDN 201475. Cùng với đó, pháp luật quy định các bên tham gia giao dịch CBCPĐHĐ bằng hợp đồng hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp phải có dự thảo Điều lệ cơng ty sau hợp nhất, sáp nhập được HĐQT thông qua. Điều lệ nêu tại điều kiện này được hiểu là điều lệ của cơng ty mới được hình thành từ giao dịch.
Về điều kiện về giới hạn tỷ lệ sở hữu nước ngoài: sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài làm cho giao dịch trở nên hấp dẫn. Bản chất của giao dịch sau khi hoàn tất là sự thay đổi cơ cấu và tỷ lệ sở hữu của cổ đông. Như đã trình bày ở mục 2.1.1.2.b, pháp luật về đầu tư đặt ra giới hạn tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ ở một số ngành nghề nhất định. Vì vậy, khi tham gia giao dịch CBCPĐHĐ bằng hợp đồng hợp nhất, sáp nhập, các bên phải đảm bảo tuân tuân thủ các quy định về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư trong trường hợp người sở hữu cổ phiếu trong CTĐC có cổ phiếu được hốn đổi là nhà đầu tư nước ngoài76.
2.1.3. Đánh giá quy định pháp luật về hình thức và điều kiện hoán đổi cổ phiếu
2.1.3.1. Sự phân tán của các quy định pháp luật
Hiện nay, các quy định về hình thức và điều kiện CBCPĐHĐ được thể hiện trực tiếp trong 05 (năm) văn bản quy phạm pháp luật bao gồm: LCK 2006, LCK sửa đổi 2010, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP, Nghị định số 60/2015/NĐ-CP, Thơng tư số 162/2015/TT-BTC. Trong đó, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP là văn bản quy định chi tiết các trường hợp CBCPĐHĐ, sau đó được sửa đổi, bổ sung bằng Nghị định số 60/2015/NĐ-CP và hướng dẫn bằng Thông tư số 162/2015/TT-BTC.
74 Điểm a Khoản 3 Điều 27 Thông tư số 162/2015/TT-BTC.
75 Khoản 2 Điều 194 và Khoản 2 Điều 195 LDN 2014.
Nghị định số 60/2015/NĐ-CP đã sửa đổi, bổ sung các quy định khơng cịn phù hợp của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP77. Sự thay đổi các quy định pháp luật theo thời gian cho thấy pháp luật điều chỉnh hoạt động HĐCP đã thay đổi để thích nghi phần nào với thực tế hoạt động của các tổ chức, cá nhân trên TTCK. Tuy nhiên, cách thức quy định hiện tại làm cho khơng ít các doanh nghiệp nói chung và các tổ chức, cá nhân có liên quan gặp nhiều khó khăn trong việc tìm kiếm, lựa chọn một hình thức CBCPĐHĐ phù hợp với tình hình thực tế hoạt động của doanh nghiệp.
Trường hợp một công ty muốn CBCPĐHĐ lấy cổ phần của CTĐC khác, sau khi xác định được nhu cầu nội bộ, phải tìm kiếm các quy định pháp luật để xác định các yếu tố sau: (i) việc chào bán được thực hiện là chào bán ra công chúng hay chào bán riêng lẻ, (ii) hình thức chào bán để hoán đổi nào phù hợp với nhu cầu nội bộ và (iii) điều kiện để thực hiện hoạt động chào bán là gì. Để xác định được 03 (ba) vấn đề này, cơng ty phải tìm kiếm các quy định ở ít nhất 05 (năm) văn bản khác nhau với các quy định khơng cịn hiệu lực trộn lẫn với các quy định còn hiệu lực, các quy định dẫn chiếu, các quy định sửa đổi, bổ sung và các quy định tại các văn bản hướng dẫn chi tiết,…
Bản chất giao dịch CBCPĐHĐ là giao dịch cực kỳ phức tạp, liên quan đến quyền và nghĩa vụ của nhiều bên. Do đó, các quy định trước khi ban hành cần được đánh giá tỉ mỉ, có bước dự phóng được các biến động xảy ra trong tương lai, càng hạn chế các thay đổi không cần thiết về mặt hình thức, điều kiện thực hiện thì càng tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể có quyền và nghĩa vụ liên quan.
2.1.3.2. Quy định thiếu tính thống nhất và tính hợp lý
Thứ nhất, điều kiện CBCPĐHĐ không phù hợp với bản chất của giao dịch:
Sự phân tán trong các quy định của pháp luật là một trong những nguyên nhân lớn dẫn đến những mâu thuẫn trong quy định pháp luật khi xác định điều kiện CBCPĐHĐ.
77 Các thay đổi bao gồm: (i) thay đổi thuật ngữ “phát hành cổ phiếu để hoán đổi” thành “CBCPĐHĐ” và mở rộng phạm vi, mục đích chào bán, phát hành thêm cổ phiếu của doanh nghiệp, (ii) loại bỏ quy định về hoạt động HĐCP cho một hoặc một số cổ đông xác định của CTĐC khác nhằm tăng tỷ lệ sở hữu của TCPH tại CTĐC khác và CTĐC phát hành cổ phiếu mới để HĐCP, phần vốn góp của cơng ty chưa đại chúng. Quy định này ban đầu được ghi nhận tại Khoản 1 Điều 23 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP, sau đó được bãi bỏ theo