CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HOÁN ĐỔI CỔ PHIẾU
3.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về hoán đổi cổ phiếu
Thứ nhất, doanh nghiệp thực hiện giao dịch CBCPĐHĐ bằng hợp đồng sáp
nhập không phù hợp với bản chất của hoạt động sáp nhập doanh nghiệp
Tháng 10/2019, Vingroup lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông qua Nghị quyết ĐHĐCĐ về “Phương án hốn đổi cổ phiếu đang lưu hành của Cơng ty Cổ phần Đầu tư và Phát triển Đô thị Sài Đồng theo Hợp đồng sáp nhập và Phương án phát hành thêm cổ phiếu để hoán đổi cổ phần” theo Tờ trình số 04/2019/TTr- HĐQT-VINGROUP ngày 17/10/2019 của HĐQT.
Theo đó, Nghị quyết số 06/2019/NQ-ĐHĐCĐ-VINGROUP ngày 30/10/2019 của ĐHĐCĐ Vingroup, Nghị quyết số 02/2019/NQ-ĐHĐCĐ-SAIDONG URBAN JSC ngày 30/10/2019 của Sài Đồng cùng ghi nhận phương án hoán đổi và phương án tổ chức cơng ty sau hốn đổi cổ phiếu như sau:
“Phương thức tổ chức cơng ty sau hốn đổi: sau khi hoán đổi cổ phiếu, Tập đoàn Vingroup sẽ trở thành Chủ sở hữu duy nhất sở hữu 100% vốn điều lệ của CTCP Đầu tư và Phát triển Đơ thị Sài Đồng. Theo đó, CTCP Đầu tư và Phát triển Đô thị Sài Đồng sẽ được đăng ký chuyển đổi loại hình doanh nghiệp thành Cơng ty TNHH một thành viên”.
“Phương án hoạt động kinh doanh sau khi hốn đổi cổ phiếu: Sau khi hồn tất việc hốn đổi cổ phiếu, Tập đồn Vingroup - CTCP và Cổ phần Đầu tư và Phát
triển Đơ thị Sài Đồng vẫn tiếp tục duy trì hoạt động kinh doanh của mình một cách bình thường như trước khi hốn đổi cổ phiếu…”122.
Tương tự Vingroup, tháng 6/2020, ĐHĐCĐ thường niên Tập đoàn Kido và Thực phẩm Kido đã thông qua Nghị quyết về việc chào bán cổ phiếu để hoán đổi bằng hợp đồng hợp nhất, sáp nhập. Phương án sáp nhập được ĐHĐCĐ thông qua ghi nhận: sau khi hồn tất việc hốn đổi cổ phiếu, “CTCP Thực phẩm đông lạnh Kido sẽ được chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ cơng ty cổ phần sang công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do CTCP Tập đoàn Kido làm chủ sở hữu 100% vốn điều lệ”123.
Theo các chấp thuận của ĐHĐCĐ Vingroup, Sài Đồng, Tập đoàn Kido và Thực phẩm Kido, sau khi giao dịch CBCPĐHĐ hồn tất, bên được hốn đổi (Sài Đồng và Thực phẩm Kido) sẽ được chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ CTCP thành công ty TNHH một thành viên. Điều này không phù hợp với bản chất của giao dịch sáp nhập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Luật Cạnh tranh 2018 và LDN 2014 đều quy định theo hướng sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập124. Điều đó có nghĩa, trong giao dịch chào bán cổ phiếu để hoán đổi bằng hợp đồng sáp nhập giữa Vingroup và Sài Đồng, giữa Tập đoàn Kido và Thực phẩm Kido, kể từ khi Vingroup và Tập đoàn Kido hoàn tất việc tiếp nhận toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp từ Sài Đồng và Thực phẩm Kido, đồng thời hoàn tất thủ tục đăng ký doanh nghiệp thì Sài
122 Mục 2, mục 4 và mục 5 “Nghị quyết số 06/2019/NQ-ĐHĐCĐ-VINGROUP ngày 30/10/2019 của Đại hội đồng cổ đơng Tập đồn Vingroup – Cơng ty cổ phần”,
https://ircdn.vingroup.net/storage/Uploads/0_Quan%20he%20co%20dong/0_Vingroup_2019/DHCD/T10/V GR%20-%20CBTT%20_%20BBKP%20va%20NQ%20DHDCD%20_30102019.pdf, truy cập ngày 02/8/2020.
Mục 2, mục 5 và mục 6 “Nghị quyết số 02/2019/NQ-ĐHĐCĐ-SAIDONG URBAN JSC ngày 30/10/2019 của Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần Đầu tư và Phát triển Đô thị Sài Đồng”,
http://www.saidongjsc.com/Uploads/2019/CBTT/SDI__CBTT___BBKP_va_NQ_DHDCD__30102019.pdf, truy cập ngày 11/7/2020.
123 Mục 2.1.b.3 “Phương án sáp nhập Công ty cổ phần Tập đồn Kido và Cơng ty cổ phần Thực phẩm Đông lạnh Kido”, http://www.kidofoods.vn/Data/Sites/1/media/f--phuong-an-sap-nhap.pdf, truy cập ngày 10/7/2020.
124 Khoản 2 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018 và Khoản 1 Điều 195 LDN 2014. Nội dung tại Khoản 1 Điều 195 LDN 2014 được kế thừa và quy định tại Khoản 1 Điều 201 LDN 2020.
Đồng và Thực phẩm Kido sẽ chấm dứt tồn tại125. Tuy nhiên, thực tế thì ngược lại, sau khi hốn đổi, Sài Đồng và Thực phẩm Kido vẫn duy trì hoạt động bình thường chỉ chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, thay đổi cơ cấu tổ chức quản lý cho phù hợp với loại hình cơng ty TNHH một thành viên.
Việc các doanh nghiệp trên thị trường có thể mạnh dạn triển khai giao dịch CBCPĐHĐ bằng hợp đồng sáp nhập sau đó chuyển đổi cơng ty bị sáp nhập (bên được hốn đổi) thành cơng ty TNHH một thành viên là được “bật đèn xanh” từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Ngày 14/4/2016, Bộ Kế hoạch và Đầu tư phát hành công văn số 2811/BKHĐT-PC về việc “sáp nhập Unicons vào Cotecons” (Công văn 2811/BKHĐT-PC) để “phúc đáp công văn số 741/2016/CV-BTC ngày 04/4/2016 của CTCP Xây dựng Cotec (Công ty Coteccons) đề nghị hướng dẫn thực hiện thủ tục sáp nhập CTCP Đầu tư xây dựng Uy Nam (Công ty Unicons) vào Công ty Coteccons”. Theo Công văn 2811/BKHĐT-PC, Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng
dẫn Cotecons như sau: căn cứ quy định tại Khoản 1 Điều 195 LDN 2014:
“Cơng ty Unicons có thể sáp nhập vào Cơng ty Cotecons. Trên cơ sở quyết
định của Đại hội đồng cổ đơng, Cơng ty Unicons có thể đăng ký chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thuộc sở hữu của công ty Unicons để duy trì hoạt động kinh doanh, kế thừa tồn bộ tài sản, các quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của Công ty Unicons hoặc đăng ký để xóa tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh”.
Tác giả cho rằng việc không chấm dứt tồn tại của bên bị sáp nhập (bên được hốn đổi) là khơng phù hợp với quy định của pháp luật doanh nghiệp và pháp luật cạnh tranh. Xem xét dưới góc độ sở hữu vốn và quản lý doanh nghiệp, lý do thường được các bên đưa ra để chuyển đổi bên bị sáp nhập thành công ty TNHH một thành viên là để giữ lại thương hiệu, uy tín mà bên bị sáp nhập đã xây dựng trên thị trường, đặc biệt là đối với các doanh nghiệp có uy tín, thị phần ổn định. Mặc dù hình thức thực hiện giao dịch chào bán cổ phiếu để hoán đổi không thay đổi nhưng kết quả của giao dịch khác so với quy định đang có hiệu lực, tạo ra sự lúng túng cho cơ quan đăng ký kinh doanh khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho bên bị sáp nhập, bởi vì khi chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh có 02 (hai) lựa chọn: (i) cấp lại giấy chứng nhận đăng ký
125 Điểm c Khoản 2 Điều 195 LDN 2014. Quy định này được kế thừa và quy định rõ thêm nguyên tắc tiếp nhận tài sản, các quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của bên nhận sáp nhập tại Điểm c Khoản 2 Điều 201 LDN 2020.
doanh nghiệp lần đầu (công ty TNHH một thành viên) cho bên bị sáp nhập hoặc (ii) cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp do đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp so với giấy chứng nhận đã cấp trước đây. Sự chấp thuận của cơ quan quản lý nhà nước đối với việc triển khai thực hiện giao dịch này nhưng khơng có bất kỳ hướng dẫn hay giải thích nào có thể dẫn đến tiền lệ khơng tốt trong q trình áp dụng pháp luật khi pháp luật quy định một hướng, áp dụng pháp luật thực hiện theo một hướng khác.
Thứ hai, giao dịch CBCPĐHĐ nợ, CBCPĐHĐ bằng hợp đồng sáp nhập chưa đáp ứng quy định pháp luật về điều kiện thực hiện giao dịch và tồn tại rủi ro liên
quan đến xác định tỷ lệ hoán đổi
Cuối năm 2018, Novaland tổ chức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông qua Nghị quyết ĐHĐCĐ về việc CBCPRL để hốn đổi nợ. Theo đó, giao dịch này được Đại hội đồng cổ đông thông qua tại Nghị quyết số 01/2019-NQ.ĐHĐCĐ- NVLG ngày 04/01/2019 (Nghị quyết số 01/2019-NQ.ĐHĐCĐ-NVLG). Tuy nhiên, Nghị quyết số 01/2019-NQ.ĐHĐCĐ-NVLG lại không đảm bảo các nội dung theo quy định của Nghị định số 60/2015/NĐ-CP về điều kiện CBCPRL để hoán đổi nợ. Cụ thể: (i) không thể hiện rõ phương án chào báo trong Nghị quyết mà chỉ để cập chung chung đến “kế hoạch chào bán” mà ở đó, ghi nhận một số nội dung mà pháp luật chứng khoán quy định về phương án CBCPĐHĐ nợ; (ii) mục đích khơng phù hợp khi mà bản chất của giao dịch này là chào bán, phát hành cổ phiếu để hoán đổi nợ nhưng Nghị quyết lại ghi nhận chung chung là: “mục đích phát hành: hốn đổi
khoản nợ đã cho Công ty vay căn cứ Hồ sơ tín dụng ký vào ngày 25/11/2016, thực hiện khi có yêu cầu chuyển đổi của Bên cho vay”. Nội dung này thực chất là
phương thức thực hiện, cịn mục đích phải là cái mà Novaland và chủ nợ hướng đến, đó là giải quyết một phần hồn tồn bộ khoản nợ trong báo cáo tài chính năm liền kề trước năm thực hiện hoán đổi của Novaland; (iii) chỉ xác định “bên cho vay”, chưa xác định chủ nợ theo quy định của pháp luật chứng khốn vì trong nhiều trường hợp, chủ nợ có thể là bên cho vay nhưng bên cho vay chưa hẳn là chủ nợ; (iv) không ghi nhận phương pháp xác định tỷ lệ hoán đổi và tỷ lệ hoán đổi cụ thể126;
126 “Tờ trình số 414/2018/TTr-NVLG ngày 20/12/2018 của Hội đồng quản trị Novaland về việc phát hành riêng lẻ cổ phần phổ thơng để hốn đổi nợ”, https://www.novaland.com.vn/Data/Sites/1/media/quan- h%E1%BB%87-%C4%91%E1%BA%A7u-t%C6%B0/c%C3%B4ng-b%E1%BB%91-th%C3%B4ng- tin/Lay%20y%20kien%20co%20dong/To%20trinh%20va%20du%20thao%20NQ%20Dai%20hoi%20dong %20CD%20hoan%20doi%20no%20merged.pdf, truy cập ngày 12/7/2020.
(v) cách thức gọi tên giao dịch không phù hợp với quy định pháp luật, dẫn đến hiểu không đúng bản chất của giao dịch như: “phát hành riêng lẻ cổ phần phổ thơng để hốn đổi nợ” trong khi pháp luật chứng khoán quy định giao dịch này là “chào bán cổ phiếu riêng lẻ để hoán đổi nợ”, “cổ phiếu” và “cổ phần” bản chất khác nhau và chỉ có cổ phiếu mới được phép dùng để hốn đổi nợ, sử dụng nhầm lẫn thuật ngữ “chuyển đổi” cho giao dịch “hoán đổi” trong khi chuyển đổi cổ phần như được đề cập trong Nghị quyết số 01/2019-NQ.ĐHĐCĐ-NVLG cũng không phải là một giao dịch theo quy định của pháp luật.
Cuối tháng 4, đầu tháng 5/2020, ĐHĐCĐ CTCP Đầu tư Khai thác & Quản lý Tài sản FLC (FLC Stone) và CTCP Xây dựng FLC Faros (FLC Faros) đã thông qua Nghị quyết về việc CBCPĐHĐ bằng hợp đồng sáp nhập. Theo đó, FLC Stone sẽ chào bán, phát hành thêm cổ phiếu để hoán đổi toàn bộ cổ phiếu đang lưu hành của FLC Faros. Tuy nhiên, việc triển khai thực hiện giao dịch này trái với điều kiện CBCPRCC để hốn đổi tồn bộ cổ phần đang lưu hành trong CTĐC khác theo hợp đồng hợp đồng sáp nhập giữa TCPH và CTĐC theo quy định của pháp luật chứng khoán. Cụ thể, tài liệu mà HĐQT FLC Stone và FLC Faros trình ĐHĐCĐ chỉ đề cập chung chung về việc xin chủ trương thực hiện CBCPĐHĐ bằng hợp đồng sáp nhập, cùng nêu mục đích của giao dịch là để “nâng cao và phát huy tối đa hiệu quả
kinh doanh sản xuất, tiết kiệm thời gian, chi phí gia nhập lĩnh vực kinh doanh khống sản, thi cơng xây dựng” mà thiếu sót các nội dung khác theo quy định tại
Khoản 3 Điều 27 Thơng tư số 162/2015/TT-BTC, cụ thể: (i) khơng có phương án hốn đổi cổ phiếu, (ii) khơng có phương án hoạt động kinh doanh sau sáp nhập; (iii) khơng có dự thảo hợp đồng sáp nhập, (iv) khơng có dự thảo điều lệ cơng ty sau sáp nhập được HĐQT thông qua127. Theo quan điểm của tác giả, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông khi tham gia quyết định việc triển khai giao dịch này, HĐQT phải chuẩn bị đầy đủ các nội dung theo quy định của pháp luật. Việc ghi nhận chung chung để xin chủ trương một mặt trái luật, mặt khác tạo ra rào cản cho
“Nghị quyết số 01/2019-NQ.ĐHĐCĐ-NVLG ngày 04/01/2019 của Đại hội đồng cổ đông Novaland”, https://www.novaland.com.vn/Data/Sites/1/media/quan-h%E1%BB%87-%C4%91%E1%BA%A7u-
t%C6%B0/AGM/2018/LYKCDVB%20LAN%203/Thang%2011/20190104_DHDCD_PHRLCP_hoan_doi_ no_resize.pdf, truy cập ngày 12/7/2020.
127 Chi tiết các điều kiện CBCPĐHĐ bằng hợp đồng sáp nhập được nêu chi tiết tại mục 2.1.2.2.b Chương 2 Luận văn này.
cổ đông trong việc tiếp cận thông tin và mơ hồ trong việc thực hiện quyền biểu quyết của mình128.
Một khía cạnh khác trong giao dịch này là về quy vốn chủ sở hữu và giá cổ phiếu của FLC Faros và FLC Stone. Tại thời điểm ĐHĐCĐ thông qua giao dịch, vốn chủ sở hữu của FLC Stone là 106.817.581.116 đồng129, giá cổ phiếu tại thời điểm ngày 24/4/2020 là 147.700 đồng130; vốn chủ sở hữu FLC Faros là hơn 6.041.917.538.301 đồng (gấp 56 lần so với vốn chủ sở hữu của FLC Stone)131, giá cổ phiếu tại thời điểm ngày 04/5/2020 là 3.250 đồng132. Mặc dù thị giá cổ phiếu trên TTCK của FLC Faros thấp hơn FLC Stone nhưng xét về quy mô, FLC Faros là doanh nghiệp có quy mơ vốn lớn gấp nhiều lần so với FLC Stone. Tuy nhiên, bên nhận sáp nhập (chào bán, phát hành thêm cổ phiếu để hoán đổi) lại là FLC Stone, bên bị sáp nhập (bên được hốn đổi) lại là FLC Faros. Bên cạnh đó, tỷ lệ hốn đổi được hai bên công bố là 1 : 15, có nghĩa một cổ phiếu của FLC Stone đổi được 15 cổ phiếu của FLC Faros133. Pháp luật hiện hành khơng cấm doanh nghiệp có quy mơ nhỏ sáp nhập vào doanh nghiệp có quy mơ lớn hơn. Tác giả cho rằng trong giao dịch này, các bên đều có những mục đích nằm ngồi phạm vi mục đích đã cơng bố trên thị trường mà các nhà đầu tư, cổ đơng khó tìm một một trả lời đủ thuyết phục. Hơn nữa, giao dịch này cũng có thể tiềm ẩn những rủi ro cho cổ đông của FLC
128 “Nghị quyết và Biên bản họp ĐHĐCĐ thường niên năm 2020 của Công ty Cổ phần Xây dựng FLC Faros”,
https://www.hsx.vn/Modules/Cms/Web/DownloadFile/4e856b74-6482-481b-974d- d9382c4c16b2?ridx=1425348555, truy cập ngày 22/7/2020.
“Nghị quyết và Biên bản họp ĐHĐCĐ thường niên năm 2020 của CTCP Đầu tư Khai thác & Quản lý Tài sản FLC”,
https://www.hsx.vn/Modules/Cms/Web/DownloadFile/db76afd8-50d0-479f-a8e8- ceefac492b93?ridx=1546489316, truy cập ngày 12/7/2020.
129 “Báo cáo hoạt động của Ban Kiểm soát tại Đại hội đồng cổ đông thường niên năm 2020 Công ty cổ phần Đầu tư Khai thác & Quản lý Tài sản FLC”, https://www.hsx.vn/Modules/Cms/Web/DownloadFile/db76afd8- 50d0-479f-a8e8-ceefac492b93?ridx=1442394623, truy cập ngày 12/7/2020.
130 Kết quả thống kê giao dịch cổ phiếu FLC Faros tại: https://s.cafef.vn/Lich-su-giao-dich-ROS-1.chn, truy cập ngày 12/7/2020.
131 Báo cáo hoạt động của Ban Kiểm sốt tại Đại hội đồng cổ đơng thường niên năm 2020 Công ty Cổ phần Xây dựng FLC Faros”, https://www.hsx.vn/Modules/Cms/Web/DownloadFile/4e856b74-6482-481b-974d- d9382c4c16b2?ridx=1797417886, truy cập ngày 12/7/2020.
132 Kết quả thống kê giao dịch cổ phiếu FLC Stone tại: https://s.cafef.vn/Lich-su-giao-dich-GAB-1.chn, truy cập ngày 12/7/2020.
133 “Nghị quyết số 21/2020/NQ-HĐQT ngày 06/6/2020 của Hội đồng quản trị CTCP Xây dựng FLC Faros về việc thông qua một số vấn đề liên quan tới phương án sáp nhập vào CTCP Đầu tư Khai khoáng & Quản lý Tài sản FLC”,
https://www.hsx.vn/Modules/Cms/Web/DownloadFile/c874962e-7abd-428d-ae75- 124e181fec21?ridx=446843401, truy cập ngày 12/7/2020.
Stone khi giá cổ phiếu trên thị trường đang ở mức hơn 147.700 đồng nhưng lại phải tiếp nhận thêm một khối lượng lượng cổ phiếu dưới mệnh giá của FLC Faros.
Một thực tế khác liên quan đến tỷ lệ hoán đổi là giao dịch CBCPĐHĐ nợ của CTCP Sông Đà 1 (Sông Đà 1). Tháng 7/2019, Sơng Đà 1 trình xin ý kiến và được ĐHĐCĐ thông qua phương án CBCPĐHĐ nợ với các chủ nợ. Theo Nghị quyết ĐHĐCĐ công ty này, tỷ lệ hoán đổi được ĐHĐCĐ quyết định là 1 : 10.000, có nghĩa một cổ phiếu Sơng Đà 1 hốn đổi được 10.000 đồng nợ từ các chủ nợ theo