2.1 Quy định của pháp luật Việt Nam về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
2.1.1.1 Trước khi có Bộ luật lao động 2012
Quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lao động từng được ghi nhận trong BLLĐ 1952 của chế độ Việt Nam cộng hịa. Theo đó, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được gọi là giao ước hạn chế cạnh tranh, các giao ước hạn chế cạnh tranh này được quy định như sau:
Ngoài thời giờ làm việc và ngồi ra khi nào có giao ước khác hơn, cơng nhân tùy thích hoạt động theo nghề nghiệp của mình mà khơng có tính cách cạnh tranh với xí nghiệp đang dùng mình, hay làm tổn hại đến sự làm đúng đắn công việc mà hai bên đã giao kết. Điều nào trong khế ước cấm công nhân hoạt động về một nghề nghiệp gì sau khi mãn hạn hay bãi bỏ khế ước, thì đương nhiên vơ hiệu, trừ ra khi nào sự hoạt động bị ngăn cấm có tính cách để cạnh tranh với chủ nhân cũ, nếu thời hạn ngăn cấm không quá một năm và nếu chỗ hoạt động không xa chỗ làm việc cũ quá 50 cây số ngàn63.
Theo quy định của bộ luật này, nhà làm luật thừa nhận sự tồn tại của một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa NSDLĐ và NLĐ trong quan hệ lao động. Pháp luật cho phép NSDLĐ có thể buộc NLĐ khơng được hoạt động về một nghề nghiệp có tính chất cạnh tranh với NSDLĐ cũ sau khi hợp đồng lao động chấm dứt. Tuy nhiên, để đảm bảo thỏa thuận này có hiệu lực, việc cấm NLĐ khơng được hoạt động trong một
63
số nghề nghiệp nhất định phải được giới hạn trong một không gian và thời gian hợp lý. Cụ thể, NLĐ bị cấm làm cơng việc có tính chất cạnh tranh với NSDLĐ trong thời hạn không quá một năm và giới hạn không gian không quá 50km.
Đến BLLĐ đầu tiên của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ban hành năm 1994 và sau đó được sửa đổi, bổ sung qua các năm 2002, 2006, 2007 (BLLĐ 1994) chưa có một điều khoản quy định trực tiếp, cụ thể, rõ ràng về một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhưng có thể thấy dáng dấp của một hạn chế cạnh tranh. Bộ luật quy định về quyền tự do giao kết hợp đồng của NLĐ64 nhưng nếu tiết lộ bí mật cơng nghệ, bí mật kinh doanh có thể bị sa thải và phải bồi thường thiệt hại cho NSDLĐ65. Có thể thấy việc giữ gìn bí mật cơng nghệ, bí mật kinh doanh là một nghĩa vụ đương nhiên mà NLĐ phải tuân theo khi thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ này chấm dứt khi quan hệ lao động chấm dứt. Sự tồn tại của Điều 30 BLLĐ 1994 không thể cho phép NSDLĐ đặt ra một thỏa thuận cấm cạnh tranh khi thuê mướn lao động66. Theo quy định này BLLĐ 1994 cho phép NLĐ được quyền giao kết với một hay nhiều NSDLĐ67
, việc NSDLĐ yêu cầu NLĐ không được ký kết một hợp đồng lao động khác hay không được làm việc cho đối thủ cạnh tranh được xem là trái với quy định của pháp luật. Việc NLĐ thực hiện thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đồng nghĩa với việc quyền tự do làm việc của NLĐ sẽ bị hạn chế, chính vì vậy một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong quan hệ lao động không được pháp luật thừa nhận.
2.1.1.2 Từ sau khi Bộ luật lao động 2012 ra đời cho đến nay
Từ khi có BLLĐ 2012 ra đời thay thế cho BLLĐ 1994, pháp luật nước ta đã có điều khoản ghi nhận thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong quan hệ lao động, cụ thể theo khoản 2, Điều 23 BLLĐ 2012 quy định:
Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ theo quy định của pháp luật, thì người sử dụng lao động có quyền thỏa thuận bằng văn bản với người lao động về nội
64
Điều 30 BLLĐ 1994.
65 Điều 85 và Điều 129 BLLĐ 1994.
66 Nguyễn Thị Tú Uyên (2002), tlđd10, tr.143.
67 Khoản 3, Điều 30 BLLĐ 1994 quy định: “Người lao động có thể giao kết một hoặc nhiều hợp đồng lao động,
dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ, quyền lợi và việc bồi thường trong trường hợp người lao động vi phạm.
Quy định này cho phép NSDLĐ và NLĐ thực hiện một thỏa thuận để bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ. Nhưng quy định lại nêu rõ việc thực hiện một thỏa thuận bảo vệ các bí mật này có đồng nghĩa với việc NSDLĐ được phép cấm NLĐ không được làm một công việc nhất định, hay chỉ đơn thuần là yêu cầu NLĐ thực hiện nghĩa vụ khơng tiết các thơng tin bí mật. Với một quy định chung như vậy, chỉ thấy được nhà làm luật xây dựng cơ chế để bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ của NSDLĐ, còn cách thức bảo vệ lại chưa được quy định cụ thể và hướng dẫn chi tiết.
Nhìn chung, các quy định của pháp luật lao động nước ta điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cịn mang tính khái quát. Nhằm hiểu rõ nội dung của quy định pháp luật về vấn đề thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật lao động cần tìm hiểu và phân tích một số vấn đề sau:
2.1.2 Chủ thể thực hiện thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lao động
Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được hình thành trong quan hệ lao động-quan hệ mua bán hàng hóa sức lao động nên chủ thể thực hiện thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là các bên trong quan hệ lao động, cụ thể là NSDLĐ và NLĐ. Tuy nhiên, không phải bất kỳ ai cũng có thể trở thành chủ thể trong quan hệ lao động mà chỉ những cá nhân, tổ chức đủ những điều kiện theo quy định của pháp luật mới có thể trở thành chủ thể của quan hệ lao động nói chung và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nói riêng.
2.1.2.1 Người lao động
Cũng giống như trong quan hệ lao động, để trở thành chủ thể của quan hệ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trước hết NLĐ phải có năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động.
Theo khoản 1, Điều 3 BLLĐ 2012 quy định điều kiện để cá nhân trở thành NLĐ trong quan hệ lao động như sau: “Người lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên,
có khả năng lao động, làm việc theo hợp động lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động”.
Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một nội dung trong hợp đồng lao động68 nên các điều kiện để NLĐ tham gia giao kết thực hợp đồng lao đồng theo quy định pháp luật lao động cũng là điều kiện tham gia một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Theo đó, để tham gia giao kết hợp đồng lao động, nhìn chung NLĐ phải từ đủ 15 tuổi trở lên và có khả năng lao động69. Trong một số trường hợp, pháp luật cho phép sử dụng lao động dưới 15 tuổi nhưng khi giao kết hợp đồng phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha, mẹ hoặc người giám hộ hợp pháp của NLĐ đó70. Như vậy, về nguyên tắc NLĐ tham gia ký kết thỏa thuận hạn chế cạnh tranh với NSDLĐ phải từ đủ 15 tuổi trở lên và trong một số trường hợp có thể dưới 15 (nếu đáp ứng các điều kèm theo). Quy định này của nước ta tương đồng với quy định của một số quốc gia như Pháp, Đức: khi trẻ chưa thành niên muốn tham gia ký kết một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải được sự đồng ý của cha mẹ71. Một số nước trên thế giới quy định rõ độ tuổi của NLĐ có thể giao kết thỏa thuận hạn chế cạnh tranh từ 18 tuổi trở lên (Úc, Đan Mạch, Hà Lan) hay một số bang của Mỹ quy định đủ 19 tuổi (Alabama) hoặc đủ 21 tuổi (Mississippi)72.
Pháp luật nước ta quy định một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được thiết lập trong quan hệ lao động nhằm bảo vệ các bí mật thương mại, các bí mật cơng nghệ của NSDLĐ. Như vậy, một NLĐ phải có khả năng biết, tiếp cận hay nắm giữ các bí mật đó thì mới tham gia ký kết một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Những NLĐ dưới 15 tuổi được tham gia vào quan hệ lao động khi thực hiện một số công việc như thuộc lĩnh vực văn hóa-nghệ thuật hoặc các nghề truyền thống73, đây là những công việc gần như khơng thể xuất hiện bí mật kinh doanh hay bí mật nghệ. Do đó, theo tác giả thì NLĐ dưới 15 khơng thể trở thành chủ thể để thực hiện thỏa thuận hạn chế cạnh
68 Điều 23 BLLĐ 2012.
69 Điều 3, BLLĐ 2012.
70 Khoản 3, Điều 5, Nghị định 44/2003/NĐ-CP ngày 09 tháng 5 năm 2003 Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động1994.
71 Lus Laboris (2010), tlđd 13, p.115.
72 Tổng hợp và lược dịch từ Lus Laboris (2010) và Fenwick & West LLP (2011), tlđd 9.
73 Mục I Thông tư 21/1999/TT-BLĐTBXH ngày 11 tháng 9 năm 1999 Quy định danh mục nghề, công việc và các điều kiện được nhận trẻ em chưa đủ 15 tuổi vào làm việc.
tranh trong lao động. Vì thế, NLĐ muốn tham gia ký kết một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải ít nhất từ đủ 15 tuổi trở lên.
Như đã nói ở trên khơng phải bất kỳ NLĐ nào đủ điều kiện tham gia vào quan hệ lao động, thực hiện ký kết hợp đồng thì đều cùng NSDLĐ ký kết một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Theo quy định pháp luật lao động, NLĐ tham gia ký kết thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là những NLĐ trực tiếp liên quan đến bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ của NSDLĐ74. Thơng thường, đó là những cơng việc mà tính chất của nó tạo cho NLĐ có cơ hội biết, sử dụng hoặc chính họ tạo nên những thơng tin gọi là bí mật cơng nghệ, bí mật kinh doanh. Một số cơng việc thường thấy như: nhân viên bán hàng-người đại diện cho NSDLĐ trực tiếp cung cấp hàng hóa và dịch vụ đến người tiêu dùng, họ có thể lợi dụng sự quen biết khách hàng trong quá trình làm việc để thu hút khách hàng và do đó có thể ảnh hưởng cơng việc kinh doanh của NSDLĐ; nhân viên quản lý cấp cao, nhà điều hành, giám đốc-những người tìm kiếm hoặc bị thu hút bởi những cơ hội hợp tác để cạnh tranh với doanh nghiệp mà họ từng phục vụ; nghề luật sư hay nhân viên tài chính là những nghề nghiệp bị chi phối bởi sự tín nhiệm và lựa chọn của khách hàng; nhân viên kỹ thuật gắn liền với những cơng thức, quy trình, kỹ năng…75
2.1.2.2 Người sử dụng lao động
Cũng như NLĐ, NSDLĐ muốn tham gia ký kết một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải đáp ứng điều kiện về năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động.
Tại Khoản 2, Điều 3 BLLĐ 2012 quy định: “Người sử dụng lao động là doanh
nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có th mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động, nếu là cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ”. Như vậy, NSDLĐ tham gia ký kết một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể là
doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình hoặc cá nhân khi đáp ứng được các điều kiện của pháp luật lao động:
74 Khoản 2, Điều 23 BLLĐ 2012.
75
Đối với NSDLĐ là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình
Các chủ thể này phải được thành lập và hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật có liên quan như Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Hợp tác xã… và các văn bản khác có liên quan. Những chủ thể này phải đảm bảo đang tiến hành hoạt động kinh doanh có sử dụng và thuê mướn lao động. Trong nền kinh tế thị trường phát triển mạnh mẽ, cùng với chính sách đầu tư và phát triển của Nhà nước đã thu hút nhiều doanh nghiệp đầu tư vào Việt Nam. Do đó, phạm vi NSDLĐ ký kết thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được mở rộng, bao gồm doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngồi dưới nhiều hình thức sở hữu. Hiện nay, các văn bản hướng dẫn BLLĐ 2012 chưa có quy định cụ thể điều kiện để tổ chức, cá nhân trở thành NSDLĐ, để hiểu rõ hơn có thể tham khảo một số quy định về thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động của một số tổ chức, cá nhân76.
Đối với NSDLĐ là cá nhân
Trong trường hợp NSDLĐ lao động là cá nhân thì cá nhân phải đủ năng lực hành vi dân sự từ đủ18 tuổi trở và có khả năng đảm bảo các điều kiện lao động và trả công lao động theo quy định của pháp luật77
.
Bên cạnh đó, pháp luật lao động cịn quy định khi NSDLĐ có nhu cầu bảo vệ các bí mật thơng tin, bí mật cơng nghệ phải có nghĩa vụ cung cấp thông tin về một quy định bảo vệ các thơng tin đó cho NLĐ biết trước khi ký kết hợp đồng lao động78
. Về bản chất, địa vị pháp lý của các bên chủ thể trong quan hệ lao động là khơng bình đẳng, NLĐ có lợi thế yếu hơn do phải chịu sự giám sát, điều hành, quản lý từ phía NSDLĐ. Với quy định NSDLĐ phải cung cấp thông tin về quy định bảo mật trước khi ký kết hợp đồng lao động nhằm giúp NLĐ có sự lựa chọn chấp nhận hay từ chối ký kết một hợp đồng lao động có nội dung quy định vấn đề hạn chế cạnh tranh.
76 Theo điểm 1, Mục II Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH quy định chủ thể có thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động như sau: Đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam là Tổng giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp; đối với Hợp tác xã là Chủ nhiệm Hợp tác xã, đối với Liên hiệp hợp tác xã là Giám đốc liên hiệp hợp tác xã; đối với cơ quan, tổ chức, các chi nhánh, các văn phòng đại diện (gọi chung là tổ chức) của quốc tế hoặc nước ngồi đóng tại Việt Nam là người đứng đầu tổ chức (Trưởng chi nhánh, Trường văn phòng, Trưởng đại diện…); đối với hộ gia đình: là người trực tiếp sử dụng lao động.
77 Khoản 2, Điều 3 BLLĐ 2012.
78
2.1.3 Lợi ích kinh doanh hợp pháp của ngƣời sử dụng lao động đƣợc bảo vệ bằng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Theo quy định của pháp luật lao động, khơng phải mọi lợi ích hợp pháp của NSDLĐ đều được bảo vệ bằng một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Đối tượng trong những thỏa thuận này hay các lợi ích hợp pháp của NSDLĐ được pháp luật bảo vệ chỉ bao gồm bí mật kinh doanh và bí mật cơng nghệ79. Pháp luật lao động không đưa ra khái niệm về bí mật kinh doanh hay bí mật cơng nghệ mà quy định “bí mật kinh
doanh, bí mật cơng nghệ theo quy định của pháp luật”. Do đó, khái niệm bí mật kinh
doanh, bí mật cơng nghệ được tiếp cận theo quy định của một số pháp luật có liên quan.
2.1.3.1 Bí mật kinh doanh
Theo quy định của pháp luật hiện hành bí mật kinh doanh được định nghĩa trong Luật Sở hữu trí tuệ 2005 và Luật Cạnh tranh 2005. Theo đó, tại Khoản 23, Điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 quy định như sau: “Bí mật kinh doanh là những thơng
tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”. Còn trong pháp luật Cạnh tranh khơng đưa ra định nghĩa
thế nào là bí mật kinh doanh mà liệt kê các điều kiện để một thơng tin trở thành bí mật kinh doanh, bao gồm: không phải là hiểu biết thơng thường; có khả năng áp dụng trong kinh doanh và khi được sử dụng sẽ tạo cho người nắm giữ thơng tin đó có lợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thơng tin đó; được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thơng tin đó khơng bị tiết lộ và không dễ