7. Cấu trúc của luận án
3.1. Cơ sở pháp lý áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp trong kinh doanh,
3.1.1. Vị trí của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam
Ở Việt Nam, dưới chế độ phong kiến, có thể nói án lệ đã xuất hiện và tồn tại dưới dạng các phán quyết, chiếu, sắc, dụ, lệnh của nhà vua, án lệ bắt nguồn từ những bản án đã được phân xử và tâu lên nhà vua, tuy nhiên vào thời điểm đó khơng gọi bằng thuật ngữ “án lệ” [11]. Án lệ được chính thức coi là nguồn luật của Việt Nam vào thời kỳ Pháp thuộc (1858 – 1945). Vào giai đoạn này, án lệ đã được sưu tập và công bố, điển hình là tập án lệ Bắc Kỳ (năm 1937) và Trung Kỳ (năm 1941). Đến khi nhà nước phong kiến nửa thuộc địa ở Việt Nam sụp đổ, các tập án lệ cũng mất giá trị pháp lý. Sự xuất hiện của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam gắn liền với từng thời kỳ lịch sử và sự kiện chính trị của dân tộc.
* Án lệ trong thời kỳ thực dân Pháp đặt ách đô hộ ở Việt Nam (1858 – 1975)
Lịch sử đã ghi nhận sự ảnh hưởng của án lệ trong văn hóa pháp lý Việt Nam thời kỳ này. Khái niệm “án lệ” đã được sử dụng nhiều trong các văn bản pháp luật và trên các tập san Luật học lúc bấy giờ. Chẳng hạn, tại Thông tư của Thủ tướng Chính phủ số 442/TTg vào ngày 19/1/1945 về trừng trị một số loại tội phạm đã nêu: “Tới nay, các Tòa án căn cứ vào những văn bản nói trên và chính sách trừng trị của
Chính phủ mà xét xử đem lại kết quả tốt cho việc bảo vệ trật tự, an ninh. Kinh nghiệm xét xử về một số loại tội phạm đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên, án lệ ấy cịn khác nhau giữa các địa phương, do đó đường lối xét xử khơng được thống nhất. Cần thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các Tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường…”
Tại Thông tư số 19-VHH ngày 30/6/1955 của Bộ Tư pháp về việc áp dụng luật lệ có nêu: “Nếu chỉ có luật hình sự cũ, chưa có sắc lệnh mới, mà xét thấy cần trừng
phạt, thì cũng khơng viện dẫn luật hình sự cũ, Tịa án sẽ căn cứ vào đường lối truy tố xét xử, vào các yêu cầu chung và cụ thể đối với từng sự việc, vào án lệ”.
Tại Chỉ thị số 772-TATC ngày 10/7/1959 của TAND tối cao về vấn đề đình chỉ áp dụng luật pháp cũ của đế quốc và phong kiến đã nêu: “Để xét xử các vụ án hình
sự và dân sự, cần áp dụng luật pháp của nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa đã ban hành từ trước đến giờ, đường lối, chính sách của Đảng và Chính phủ, án lệ của các Tòa án, của các Tòa án Tối cao”.
Như vậy, có thể thấy rằng, ở thời kỳ này, án lệ đã tồn tại và được sử dụng trong các văn bản pháp lý chính thức. Đồng thời, án lệ cịn được coi mà một loại nguồn luật để Tòa án lấy làm cơ sở cho hoạt động xét xử của mình.
*Án lệ trong giai đoạn từ sau năm 1975 đến trước năm 2006
Trong giai đoạn từ sau năm 1975 đến trước năm 2006, khái niệm án lệ hầu như khơng được sử dụng chính thức trong văn bản quy phạm pháp luật, sách, báo pháp lý mà chỉ được bàn luận mang tính chất nghiên cứu học thuật. Trong giai đoạn này, chỉ có các văn bản quy phạm pháp luật mới được thừa nhận là nguồn chính thức của pháp luật Việt Nam. Đây là một giai đoạn mà trong các văn bản quy phạm pháp luật, án lệ không hề được nhắc đến, khơng cịn được thừa nhận là một loại nguồn luật như thời kỳ trước nữa. Như vậy, trong giai đoạn này, án lệ dù khơng được chính thức thừa nhận trong hệ thống pháp luật, nhưng án lệ vẫn tồn tại ở Việt Nam với tư cách là những quan điểm, học thuyết về một loại nguồn của pháp luật trên thế giới.
*Án lệ trong giai đoạn từ năm 2005 đến nay
Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 nêu rõ: “Tịa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết
kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Như vậy, có thể thấy, bắt đầu từ thời điểm này, các nhà làm
luật đã có sự nhìn nhận khác về vai trị và giá trị của án lệ đối với hệ thống pháp luật nói chung và đối với thực tiễn xét xử ở Việt Nam nói riêng.
Tiếp đó, Quyết định số 74/QĐ-TANDTC về việc phê duyệt đề án phát triển án lệ đã hoạch định lộ trình phát triển án lệ trong hệ thống pháp luật. Tại khoản 3 Điều 104 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Tòa án nhân dân tối cao thực hiện việc tổng
kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử” [46]. Đây
là quy định hoàn toàn mới trong lịch sử lập hiến Việt Nam, hàm chứa trong đó một định hướng quan trọng trong hoạt động tư pháp mà phương thức thực hiện yêu cầu đó là phát triển án lệ.
Sự ra đời của Quyết định 74/QĐ-TANDTC năm 2012 về phê duyệt Đề án “Phát
triển án lệ của TAND tối cao” đã đánh dấu việc đặt nền móng đầu tiên cho hoạt động
từng bước “pháp luật hóa”, thể chế hóa các quy tắc áp dụng án lệ vào hệ thống pháp luật Việt Nam trên cơ sở của Nghị quyết số 48/NQ-TW, Nghị quyết số 49/NQ-TW của Bộ Chính trị. Cho đến những năm gần đây, Luật tổ chức TAND 2014, Bộ luật dân sự năm 2015, Bô luật tố tụng dân sự 2015 cũng như Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP và Nghị quyết 04/2019/NQ-HĐTP là những văn bản đã chính thức ghi nhận những nguyên tắc áp dụng chung về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Tại Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 quy định về thẩm quyền của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao, trong đó bao gồm: “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tịa án, tổng kết phát triển thành án lệ và cơng bố án lệ để các Tịa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử” [52]. Quy
định này dù khơng trực tiếp đề ra quy trình áp dụng án lệ, tuy nhiên đã xác định thẩm quyền, mục đích và chất liệu xây dựng án lệ. Tuy án lệ chỉ được đề cập đến thông qua nhiệm vụ của Thẩm phán TAND tối cao nhưng đó sẽ là quy phạm phổ biến cho việc triển khai áp dụng án lệ trên thực tế.
Bên cạnh Luật Tổ chức TAND năm 2014, việc áp dụng án lệ cũng được quy định tại Bộ Luật Dân sự năm 2015. Theo đó, tại Điều 6, Bộ Luật Dân sự năm 2015 quy định về nguyên tắc áp dụng pháp luật như sau: “1. Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc
phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định và khơng có tập qn được áp dụng thì áp dụng quy định của
pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự; 2. Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng”[48]. Dù không quy định cụ thể và chi tiết về cách thức áp dụng nhưng tại đây
án lệ đã được ghi nhận với vai trò là một loại nguồn của luật dân sự. Thứ tự ưu tiên áp dụng pháp luật được quy định tại đây là ưu tiên áp dụng luật thành văn, nếu khơng có luật thành văn sẽ áp dụng tập qn pháp; nếu như khơng có tập qn sẽ áp dụng tương tự pháp luật; trong trường hợp khơng có các quy phạm tương tự thì sẽ áp dụng đến án lệ và lẽ công bằng. Như vậy, nguyên tắc áp dụng án lệ cơ bản cũng đã được thể hiện thông qua quy định này. Sự ghi nhận án lệ dưới dạng những nguyên tắc chung tại các bộ luật chủ chốt, nền tảng của pháp luật Việt Nam hiện nay cho thấy vị trí của án lệ ngày càng được chú trọng và nâng cao trong công tác áp dụng vào thực tiễn xét xử.
Để triển khai việc áp dụng án lệ trong thực tiễn, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đã ban hành Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 về quy trình lựa chọn, cơng bố và áp dụng án lệ nhằm thể chế hóa và hiện thực hóa các đề án và chính sách phát triển án lệ đã được triển khai từ lâu trong hệ thống TAND. Nghị quyết 03 có thể được coi là văn bản pháp lý chính thức khai sinh việc áp dụng án lệ trong thực tiễn một cách có hệ thống. Tại đây, lần đầu tiên án lệ đã được định danh trong hệ thống các loại nguồn luật và được quy định áp dụng trong thực tiễn xét xử với những nguyên tắc áp dụng tương đối hồn chỉnh. Theo đó, án lệ khơng được áp dụng một cách bắt buộc với quy trình nghiêm ngặt như truyền thống Thông luật, án lệ chỉ mang giá trị tham khảo đối với các Thẩm phán trong q trình xét xử. Quy định này khuyến khích sự áp dụng và viện dẫn án lệ của Thẩm phán trong các phán quyết của mình, đi kèm với những biện luận và kiến giải rõ ràng đối với các tình tiết trong vụ án cụ thể. Bên cạnh đó, các Thẩm phán cũng có quyền khơng tn theo và áp dụng án lệ trong khi xét xử, tuy nhiên, sự bất tuân này cũng cần phải được lý giải rõ ràng và thuyết phục.
Tuy nhiên, sau khoảng thời gian áp dụng, Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP đã phát sinh những vướng mắc, bất cập như: quy trình rà sốt, phát hiện bản án, quyết định để đề xuất, phát triển thành án lệ phải thực hiện qua nhiều bước, mất nhiều thời gian, dẫn đến chậm ban hành án lệ; chưa có hướng dẫn cụ thể về cách viện dẫn án lệ trong bản án, quyết định của Tịa án dẫn đến việc viện dẫn án lệ khơng thống nhất, thậm chí nhiều Thẩm phán khơng viện dẫn án lệ trong bản án, quyết định của mình mà chỉ xét xử theo đường lối mà án lệ đưa ra. Để khắc phục những tồn tại nêu trên, ngày 18/6/2019, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, cơng bố và áp dụng án lệ thay thế Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP với nhiều hướng dẫn mới, tạo thuận lợi cho quá trình lựa chọn, cơng bố và áp dụng án lệ. Trong đó, về việc áp dụng án lệ trong xét xử, để khắc phục những khó khăn, lúng túng của các Thẩm phán khi áp dụng, viện dẫn án lệ trong thực tiễn xét xử, Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP đã bổ sung hướng dẫn về việc viện dẫn án lệ như sau: “Trường hợp Tòa án áp dụng án lệ để
giải quyết vụ việc thì số, tên án lệ, tình huống pháp lý, giải pháp pháp lý trong án lệ và tình huống pháp lý của vụ việc đang được giải quyết phải được viện dẫn, phân tích trong phần “Nhận định của Tịa án”; tùy từng trường hợp cụ thể có thể trích dẫn tồn bộ hoặc một phần nội dung của án lệ để làm rõ quan điểm của Tòa án trong việc xét xử, giải quyết vụ việc tương tự” [27].
Có thể thấy rằng, nội dung các quy định trong Nghị quyết 04/2019/NQ-HĐTP cũng như Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP đều đang nỗ lực để xây dựng thói quen và ý thức áp dụng, viện dẫn án lệ thường xuyên cho các Thẩm phán, điều này là cần thiết nhưng chưa đủ. Quy định về tính bắt buộc của án lệ hiện nay ở Việt Nam có thể thấy là sự giao thoa giữa 2 truyền thống Thơng luật và Dân luật. Tuy nhiên, vị trí án lệ trong hệ thống Việt Nam cũng có một số đặc thù nhất định:
Thứ nhất, án lệ của Việt Nam không tuân theo nguyên tắc state decisis của án lệ
theo truyền thống Thông luật mà dường như theo nguyên tắc jurisprudence constant của án lệ ở Pháp, nơi mà án lệ chủ yếu được hình thành dựa trên sự tôn trọng và dựa
trên giá trị thuyết phục của bản án trong việc giải thích, bổ sung và sữa chữa những bất cập của văn bản quy phạm pháp luật.
Thứ hai, án lệ của Việt Nam không phải là nguồn pháp luật chủ đạo mà là
nguồn pháp luật bổ trợ. Phân tích quy định về án lệ trong các luật và bộ luật có liên quan, đặc biệt là Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, có thể thấy rằng án lệ không phải là một loại văn bản quy phạm pháp luật, không chứa đựng các quy phạm mà là một loại nguồn bổ trợ nhằm giải thích các quy phạm pháp luật, trong đó thể hiện quan điểm về việc nhận thức ý nghĩa và nội dung các quy phạm pháp luật cũng như đưa ra các giải pháp pháp lý cho những trường hợp cụ thể.
Quyết định số 74/QĐ-TANDTC đã nêu rõ mối quan hệ giữa án lệ và văn bản quy phạm pháp luật như sau: Việc sử dụng án lệ chỉ được coi là thứ yếu, sau văn bản quy phạm pháp luật và không phải là Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật; Việc áp dụng án lệ nhằm định hướng cho Tòa án các cấp áp dụng pháp luật thống nhất, chính xác, giải quyết vụ việc khi khơng có văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật điều chỉnh. Hay nói cách khác, án lệ là sự bổ sung cho sự thiếu hụt của các văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật khi chưa có văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật điều chỉnh. Khi các cơ quan có thẩm quyền đã ban hành những văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh những vấn đề được án lệ giải quyết trước đó thì án lệ khơng được áp dụng nữa mà phải áp dụng văn bản quy phạm pháp luật [27].