7. Cấu trúc của luận án
3.1. Cơ sở pháp lý áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp trong kinh doanh,
3.1.3. Điều kiện, thủ tục áp dụng án lệ để giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh,
kinh doanh, thương mại ở Việt Nam
Vấn đề áp dụng án lệ để giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại ở Việt Nam hiện nay chủ yếu được nghiên cứu từ góc độ chủ thể áp dụng là TAND. Cịn đối với TTTM, quy định áp dụng án lệ nói chung và quy định về quy trình áp dụng án lệ tại cơ quan này nói riêng chưa được pháp luật quy định cụ thể. Tuy nhiên, thông qua các quy định gián tiếp của pháp luật, trong tài thương mại vẫn có quyền áp dụng án lệ để giải quyết các tranh chấp KDTM, đặc biệt là đối các tranh chấp KDTM có yếu tố nước ngồi thì việc tiếp cận, vận dụng nguồn án lệ quốc tế là yếu tố rất quan trọng quyết định việc thành công cho kết quả giải quyết tranh chấp. Và trong trường hợp này, quy trình áp dụng cũng hoàn toàn tương tự như đối với trường hợp của TAND.
Điều kiện, thủ tục áp dụng án lệ để giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại của TAND ở Việt Nam được quy định như sau:
Thứ nhất, đối với các tranh chấp về kinh doanh - thương mại, nếu khơng có điều
ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định khác và khơng thuộc trường hợp có yếu tố nước ngồi, quy trình này phải trải qua các bước như sau:
- Phân tích, đánh giá các tình huống, hồn cảnh, điều kiện thực tế của sự việc xảy ra. Chúng ta đều biết, tình huống, hồn cảnh, điều kiện thực tế nếu là những tình huống phổ biến, điển hình hoặc cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật thì Nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật và đưa những thông tin này vào phần giả định của quy phạm pháp luật. Việc phân tích sẽ cho phép xác định chính xác có hay khơng có quy phạm pháp luật điều chỉnh tình huống đã xảy ra.
- Lựa chọn quy phạm pháp luật phù hợp và phân tích làm rõ nội dung, ý nghĩa của quy phạm pháp luật đối với trường hợp cần áp dụng. Khi đã làm rõ được điều kiện, hồn cảnh, tình huống, điều quan trọng tiếp theo là lựa chọn quy phạm phù hợp. Vì thực tế nhiều khi có những tình huống khá gần gũi nhau mà nếu khơng nghiên cứu kỹ, việc áp dụng pháp luật có thể nhầm lẫn.
- Trong trường hợp khơng tìm thấy quy phạm pháp luật phù hợp, người có thẩm quyền sẽ tìm kiếm các quy phạm tập qn tồn tại, khơng trái với nguyên tắc của pháp luật và phù hợp để giải quyết tranh chấp trong KDTM.
- Trong trường hợp khơng tìm thấy tập qn phù hợp, người có thẩm quyền sẽ tìm kiếm quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại tương tự.
- Thực hiện xong các bước trên, nếu vẫn chưa tìm được nguồn luật làm cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp trong KDTM thì người có thẩm quyền áp dụng án lệ sẽ thực hiện bước tiếp theo là tìm kiếm các án lệ đã cơng bố, có án lệ nào có nội dung pháp lý tương tự với vụ án đang xét xử hay không để tiến hành áp dụng án lệ đó.
Thứ hai, đối với những tranh chấp về KDTM thuộc trường hợp có yếu tố nước
ngoài, đã được các bên thỏa thuận chọn áp dụng pháp luật nước ngồi hoặc có sự điều chỉnh của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài và pháp luật nước ngồi này khơng trái ngun tắc của pháp luật Việt Nam thì đương nhiên áp dụng pháp luật nước ngồi. Như vậy, trường hợp này TAND hồn tồn có thể cân nhắc việc áp dụng nguồn án lệ quốc tế (nằm trong nguồn pháp luật nước ngồi) nếu các án lệ quốc tế đó khơng trái với ngun tắc pháp luật Việt Nam trong trường hợp án lệ công bố ở Việt Nam là q ít, tình huống pháp lý của án lệ không phù hợp với tranh chấp đang giải quyết. Trong trường hợp này, quy trình sẽ phải trải qua các bước:
- TAND sẽ phải xem xét vụ việc để xác định việc giải quyết tranh chấp KDTM đó thuộc TAND hay TTTM;
- Tiếp theo, xem xét lựa chọn loại quy phạm áp dụng. Cụ thể, nếu tranh chấp thuộc thẩm quyền của TAND, Tòa án phải xem xét để lựa chọn quy phạm nội dung điều chỉnh quan hệ.
Nếu thuộc trường hợp áp dụng pháp luật nước ngồi thì khơng phải tìm kiếm các quy định pháp luật của Việt Nam tương ứng. Khi áp dụng pháp luật nước ngoài, đối với những nước coi nguồn án lệ là nguồn luật bắt buộc của quốc gia đó, trong trường hợp này án lệ của quốc gia đó sẽ được áp dụng với điều kiện các án lệ này không được trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Hoặc trong một số trường hợp, nếu một trong các bên hoặc cả hai bên tranh chấp đều là thành viên của một Hiệp ước Thương mại quốc tế, thì án lệ từ giải quyết các tranh chấp theo Hiệp ước Thương mại quốc tế đó có thể được cân nhắc áp dụng trong trường hợp này nếu nó khơng trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Bản án, quyết định của Tòa án sẽ căn cứ vào án lệ quốc tế chứ không phải căn cứ vào quy phạm pháp luật thành văn của Việt Nam.
Tuy nhiên, dựa trên thực tiễn xét xử của Tịa án Việt Nam, ít khả năng Tịa án Việt Nam chấp nhận viện dẫn một án lệ nước ngoài để nhằm giúp làm rõ hay thậm chí cấu thành lập luận của mình. Chỉ trong trường hợp, trong lương lai có các án lệ mới được công bố ở Việt Nam về các Hiệp ước Thương mại quốc tế (Chẳng hạn như Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế) thì những án lệ này mới được sử dụng để làm nguồn luật điều chỉnh các quan hệ thương mại.