7. Cấu trúc của luận án
2.1.2. Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn
2.1.2.1. Phân biệt án lệ với tiền lệ pháp
Về bản chất, án lệ gần tương đồng với tiền lê pháp, vì chúng đều xuất phát từ tịa án và hình thành từ quá trình xét xử. Tiền lệ pháp là một thuật ngữ dùng để chỉ về hình thức pháp luật hay q trình làm luật của tịa án cịn án lệ là những bản án, quyết định của tòa án làm căn cứ để áp dụng cho những vụ việc có tính tiết tương tự về sau. Nếu muốn đề cập đến hình thức pháp luật, thì phải xem xét trong mối tương quan với tập quán pháp và văn bản pháp luật thì sử dụng thuật ngữ “tiền lệ pháp” (Precedent). Tiền lệ pháp bao hàm tiền lệ tư pháp (các bản án, quyết định của cơ quan xét xử- cơ quan tư pháp) và tiền lệ hành pháp (các quyết định hành chính, hành vi hành chính của cơ quan hành chính). Như vậy, nguồn để Nhà Nước sử dụng nâng lên thành luật làm khn mẫu cho những sự việc có tính chất tương tự về sau khơng chỉ là các bản án của tòa án mà còn là các quyết định của cơ quan hành chính có thẩm quyền. Cịn nếu chỉ đề cập đến các bản án cụ thể của tòa án, tức là tiền lệ tư pháp thì thường sử dụng thuật ngữ “Án lệ” (Case Law). Như vậy, nội hàm của khái niệm tiền lệ pháp rộng hơn khái niệm án lệ. Và ở nhiều quốc gia, khái niệm tiền lệ pháp thơng thường chỉ mang tính học thuật mà khơng mang tính pháp lý như khái niệm án lệ.
2.1.2.2. Phân biệt án lệ với luật tương tự (áp dụng tương tự về quy phạm pháp luật)
Áp dụng tương tự về quy phạm pháp luật là giải quyết một vụ việc cụ thể không được dự liệu trong luật bằng việc áp dụng một điều luật, một quy phạm pháp luật có nội dung tình tiết gần giống [4]. Trên thực tế, pháp luật không thể dự liệu hết mọi trường hợp xảy ra, nên nếu một vụ việc cụ thể khơng được dự liệu trong luật thì các chủ thể có thẩm quyền sẽ giải quyết bằng việc áp dụng một quy phạm pháp luật có nội dung tình tiết tương tự vụ việc cụ thể đó. Như vậy, điểm giống nhau giữa án lệ và luật tương tự là ở chỗ chúng đều được sử dụng khi có lỗ hổng pháp luật. Nhưng, điểm khác nhau giữa chúng là ở chỗ, đối với án lệ thì người ta hoặc bắt buộc hoặc vận dụng
những bản án, quyết định đã có hiệu lực như một cách thức để xét xử vụ việc có nội dung tương tự. Cịn với luật tương tự thì người ta lựa chọn quy phạm pháp luật cùng ngành có “nội dung tình tiết gần giống” để giải quyết vụ việc.
2.1.2.3. Phân biệt án lệ và án mẫu
Án mẫu là những bản án được xây dựng trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống như vậy, khó có thể đưa ra phán quyết khác được; do đó, khi có những tình huống tương tự thì tịa án phải đưa ra các phán quyết tương tự [60]. Khi một bản án được coi là án mẫu thì Tịa án tối cao sẽ chuyển tải đến các tòa án cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các Tòa án cấp dưới coi đó là những bản án mẫu để xét xử những vụ án tương tự.
Như vậy, điểm giống nhau giữa án lệ và án mẫu là tòa án phải đưa ra những phán quyết chung chuẩn mực đã được hình thành từ trước, khi gặp các trường hợp tương tự và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt buộc chung. Đây là điều đã gây ra khá nhiều nhầm lẫn giữa án lệ và án mẫu của nhiều học giả trong thời gian qua. Tuy nhiên, điểm khác nhau giữa án lệ và án mẫu là ở chỗ, khi nói đến án lệ, người ta thường nói đến sự khiếm khuyết của các quy phạm pháp luật trong một hệ thống pháp luật. Các án lệ chỉ xuất hiện khi có một sự kiện pháp lý mới này sinh mà chưa có những quy phạm pháp luật thực định điều chỉnh cụ thể về lĩnh vực đó hoặc do xung đột pháp luật mà chưa có các dẫn chiếu pháp luật rõ ràng. Trong khi đó, mơi trường áp dụng án mẫu trong quan hệ pháp luật dường như khơng có những hạn chế trong các ngành luật vì việc áp dụng án mẫu thường khơng đi trái với các nguyên tắc pháp lý thông thường. Mặt khác, án mẫu ra đời từ những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc (có đầy đủ quy phạm pháp luật điều chỉnh) mà trong những tình huống tương tự khó có thể đưa ra phán quyết khác được. Án mẫu được các nhà thực tiễn khuyến khích phát triển vì án mẫu làm cho việc áp dụng pháp luật được gần gũi nhau hơn giữa các tòa án trong cùng hệ thống tư pháp[60]. Thêm vào đó, về chất liệu hình thành, nếu như án lệ hình thành từ phán quyết của các Thẩm phán, ít nhiều mang
ý chí của các Thẩm phán thì án mẫu cũng là phán quyết của Thẩm phán nhưng hoàn toàn dựa trên nền tảng chắc chắn và chặt chẽ của các quy phạm pháp luật thành văn