2.2 .Thực trạng pháp luật điều chỉnh hợp đồng lao động
2.2.1. Thực trạng pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng lao động
Việc xác lập quan hệ HĐLĐ được thực hiện bằng hình thức giao kết hợp đồng. Cũng như các loại hợp đồng khác, HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa các bên (NLĐ và NSDLĐ), là kết quả của sự thỏa thuận ấy đồng thời cũng là cơ sở cho việc thực hiện hợp đồng… HĐLĐ khác các loại hợp đồng khác ở chỗ trong HĐLĐ có sự phụ thuộc pháp lý giữa NLĐ và NSDLĐ. Do đó, pháp luật có những quy định riêng để bảo vệ NLĐ không chỉ với tư cách là chủ sở hữu sức lao động mà cả tư cách một con người với quyền nhân thân đặc biệt.
Thứ nhất, chủ thể giao kết HĐLĐ
Khoản 1 Điều 18 BLLĐ 2012 quy định “Trước khi nhận NLĐ vào làm việc,
NSDLĐ và NLĐ phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động”. Theo khoản 2 Điều 3
BLLĐ 2012 thì “NSDLĐ là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình,
cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; nếu là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ”.
Theo quy định của pháp luật thì NSDLĐ trong HĐLĐ là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân thuê mướn sử dụng lao động. Thực tế, cho thấy rằng quy định về NSDLĐ là rất chung chung, chưa cụ thể rõ ràng gây ra khó khăn trong q trình áp dụng. Với khái niệm NSDLĐ chung như vậy đã không chỉ rõ được ai là người đại diện cho doanh nghiệp, tổ chức, hợp tác xã làm NSDLSĐ. Trong điều kiện có nhiều loại hình doanh nghiệp, trong đó có nhiều doanh nghiệp mà Giám đốc cũng được thuê mướn... thì việc xác định ai là NSDLĐ để ký kết HĐLĐ với NLĐ là rất cần thiết.
Thứ hai, về hình thức của HĐLĐ
Bộ luật Lao động 2012 quy định HĐLĐ có thời hạn dưới 3 tháng có thể ký bằng văn bản đối với cơng việc có tính chất tạm thời. Quy định này khơng loại trừ trường hợp NLĐ là người dưới 15 tuổi hoặc trường hợp giao kết qua người đại diện nhưng vẫn có thể ký kết bằng lời nói bởi cơng việc trong HĐLĐ có tính chất tạm thời. Do đó, trong trường hợp này quy định hình thức ký kết HĐLĐ chưa rõ ràng và cụ thể.
Thứ ba, nội dung giao kết HĐLĐ
Theo Điều 23 BLLĐ 2012, HĐLĐ bao gồm các nội dung chủ yếu: tên và địa chỉ NSDLĐ hoặc của người đại diện hợp pháp; họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc giấy tờ hợp pháp khác của NLĐ; công việc và địa điểm làm việc; thời hạn của HĐLĐ; mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác; chế độ nâng bậc lương; thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi… Pháp luật lao động quy định về nội dung HĐLĐ
theo hướng liệt kê tất cả các nội dung thì đơn giản, dễ thực hiện, tránh trường hợp NSDLĐ tự ý đưa vào HĐLĐ những nội dung khơng cần thiết gây khó khăn cho NLĐ, tuy nhiên việc liệt kê như nêu trên thì tính khoa học, tính chặt chẽ, tính khái qt khơng cao.
Bên cạnh đó, theo quy định của pháp luật thì trong HĐLĐ phải rõ cơng việc phải làm, đặc điểm, tính chất cơng việc, nhiệm vụ chủ yếu, khối lượng và chất lượng đảm bảo. Tuy nhiên trên thực tế, ngoài cơng việc đã ghi trong hợp đồng vì tính chất hoạt động của doanh nghiệp, khó khăn trong cung cấp nguyên liệu …mà có thể dẫn đến không đảm bảo khối lượng công việc
Thực tế tại các doanh nghiệp thì các nội dung ghi trong các bản HĐLĐ thì cịn khá nhiều sai lệch so với quy định của pháp luật, nhất là những nội dung về tiền lương, thời giờ làm việc, địa điểm làm việc của NLĐ. Với mục đích chính là giảm mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cũng như mức thanh toán tiền lương ngừng việc, lương làm thêm giờ, trợ cấp khi chấm dứt HĐLĐ mà nhiều doanh nghiệp đã phân chia tiền lương của NLĐ thành nhiều khoản khác nhau, nhất là đối với đội ngũ lao động quản lý và những NLĐ khác có mức thu nhập cao trong doanh nghiệp, trong đó mức lương làm căn cứ đóng bảo hiểm và làm căn cứ thanh tốn chế độ cho NLĐ trong các trường hợp nói trên chiếm tỷ trọng không cao trong tổng tiền lương mà doanh nghiệp thanh toán cho NLĐ. Nhiều trường hợp NLĐ bị lạm dụng giờ làm việc nhưng không được hưởng lương làm thêm giờ hoặc tuy được hưởng lương làm thêm giờ nhưng với mức rất thấp. Cách ghi địa điểm làm việc trong HĐLĐ rất chung chung hoặc mập mờ, dẫn tới hiện tượng NLĐ bị chuyển đi làm việc ở nhiều địa điểm khác nhau trong quá trình thực hiện HĐLĐ.
Thứ tư, quy định về thử việc
Các quy định đối với thử việc về cơ bản đã tạo ra những cơ sở pháp lí cần thiết để hai bên thiết lập quan hệ đồng thời bảo vệ quyền lợi cho NLĐ khi tham gia quá trình thử việc. BLLĐ 2012 đã có những quy định cụ thể về thời gian thử việc, mức lương thử việc. Tại Điều 28 BLLĐ 2012 quy định tiền lương trong thời gian thử việc phải bằng ít nhất bằng 85% mức lương cấp bậc của cơng việc đó. Quy định này hồn tồn phù với với thực tế để đảm bảo mức lương trong thời gian thử việc không thấp hơn mức lương tối thiểu chung đảm bảo quyền lợi cho NLĐ.
Tuy nhiên, các quy định về thử việc cịn gây ra khó khăn cho các bên trong quan hệ lao động khi đưa quy định này vào thực tế. Trong trường hợp doanh nghiệp tuyển dụng NLĐ vào học nghề để sử dụng, thì sau khi đào tạo nghề xong NLĐ có phải thử việc nữa hay khơng? Bên cạnh đó, người đang trong thời gian thử việc thì có phải là NLĐ trong HĐLĐ hay khơng? Nếu xảy ra tai nạn lao động thì doanh nghiệp có phải
trả các chi phí và bồi thường cho người thử việc khơng? Pháp luật cũng chưa có quy định rõ ràng về quyền và chế độ cho NLĐ trong thời gian thử việc.
Thứ năm, vấn đề HĐLĐ hết hạn mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc theo quy định
tại khoản 2 Điều 22 BLLĐ năm 2012, hiện đang có nhiều cách hiểu khác nhau. Có ý kiến cho rằng, khi HĐLĐ hết hạn mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc mà khơng ký kết HĐLĐ mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 22 trở thành HĐLĐ không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 22 trở thành HĐLĐ xác định thời hạn 24 tháng. Ý kiến khác cho rằng, phải sau 30 ngày khi HĐLĐ hết hạn mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc mà khơng ký kết HĐLĐ mới thì khi đó hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 22 trở thành HĐLĐ không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 22 trở thành HĐLĐ xác định thời hạn 24 tháng. Vấn đề này chưa được pháp luật quy định rõ ràng.