7. Kết cấu của luận án
3.2. Quy định của pháp luật Việt Nam
3.2.1.2. Điều kiện đối với người sử dụng người laođộngnước ngoài
Chủ thể được phép tuyển dụng lao động nước ngồi theo HĐLĐ là chủ thể có giới hạn (chủ thể có điều kiện). Theo quy định tại khoản 2 điều 2 Nghị định 11/2016/NĐ-CP, NSDLĐ của NLĐ nước ngoài bao gồm các cơ quan, doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện:
- Doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam là thành viên. Khoản 7 Điều 4 Doanh nghiệp 2014 quy định về khái niệm doanh nghiệp, ngoài ra Luật Doanh nghiệp 2014 cũng quy định các loại hình doanh nghiệp khác nhau;
- Nhà thầu nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng (theo quy định của pháp luật đầu tư và pháp luật đấu thầu). Nhà thầu nước ngoài là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoặc cá nhân mang quốc tịch nước ngoài tham dự thầu tại Việt Nam (khoản 37 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013). Nhà thầu trong nước là tổ chức được thành lập theo pháp luật Việt Nam hoặc cá nhân mang quốc tịch Việt Nam tham dự thầu (Khoản 38 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013);
- Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập;
- Cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp;
- Tổ chức phi chính phủ nước ngồi, tổ chức quốc tế tại Việt Nam; - Tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật;
- Văn phịng của dự án nước ngồi hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam;
- Văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc của nhà thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định của pháp luật;
- Các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật. Tổ chức
hành nghề luật sư bao gồm: Văn phịng luật sư; Cơng ty luật, Tổ chức hành nghề luật sư được tổ chức, hoạt động theo quy định của pháp luật (Điều 32 Luật luật sư năm 2006, sửa đổi bổ sung năm 2012);
- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã. (Điều 3 Luật hợp tác xã năm 2012);
- Hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật;
- Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Pháp luật Việt Nam quy định về NSDLĐ theo phương pháp liệt kê. Nhưng khi áp dụng vào thực tiễn giải quyết tranh chấp thì việc xác định NSDLĐ cịn phải căn cứ vào tính chất quan hệ hợp đồng giữa các bên. Bởi vì trong một số trường hợp việc xác định NSDLĐ khá phức tạp đặc biệt đối với những trường hợp NLĐ nước ngoài làm việc trong các chi nhánh, văn phòng đại diện của pháp nhân nước ngồi, doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài hoặc HĐLĐ của NLĐ nước ngoài được ký kết thông qua đại diện hoặc ủy quyền. Đối với trường hợp NLĐ nước ngoài làm việc trong các chi nhánh, văn phịng đại diện của pháp nhân nước ngồi, pháp luật lao động của Việt Nam quy định đây là chủ thể đủ điều kiện để trực tiếp tuyển dụng NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam nhưng theo quy định tại Luật Doanh nghiệp thì chi nhánh của doanh nghiệp là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện tồn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp để cả chức năng đại diện theo ủy quyền48. Khi NLĐ nước ngoài được ký kết HĐLĐ với chi nhánh và văn phòng đại diện của pháp nhân nước ngồi thì NSDLĐ là pháp nhân nước ngồi chứ khơng phải là chi nhánh và văn phòng đại diện của pháp nhân nước ngồi đó.
Có hai hình thức làm việc của NLĐ nước ngồi có thể áp dụng tại chi nhánh và văn phịng đại diện của pháp nhân nước ngồi đó là (i) họ được tuyển dụng tại Việt Nam hoặc (ii) được cử sang Việt Nam làm việc theo hình thức luân chuyển nội bộ trong doanh nghiệp. Đối với trường hợp (i), để có thể tuyển dụng NLĐ nước ngồi tại Việt Nam, chi nhánh và văn phịng đại diện của pháp nhân nước ngoài phải làm các thủ tục chứng minh nhu cầu sử dụng NLĐ nước ngoài giống như các chủ thể khác. Nhu cầu sử dụng NLĐ nước ngoài phải phù hợp với chức năng, phạm vi hoạt động của chi nhánh và văn phòng đại diện của pháp nhân nước ngoài.49 Cịn đối với chi nhánh của pháp nhân nước ngồi đã được cơ
48 Văn phòng đại diện của doanh nghiệp là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó (Khoản 1 và 2 điều 45 Luật Doanh nghiệp 2014). Ngành nghề kinh doanh của chi nhánh phải đúng với ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp.
49 Ví dụ như chức năng của văn phịng đại diện là liên lạc, xúc tiến xây dựng các dự án hợp tác của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, nghiên cứu thị trường để thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng và tiêu dùng dịch vụ thương mại của thương nhân mà mình đại diện, khơng có chức năng sản xuất, kinh doanh hàng hóa nên khơng thể lấy lý do tuyển dụng NLĐ nước ngồi vì NLĐ Việt Nam khơng đáp ứng nhu cầu của sản xuất.
quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp phép thực hiện chức năng kinh doanh, sản xuất hàng hóa thì có thể tuyển dụng NLĐ nước ngồi để đáp ứng các nhu cầu về kinh doanh, sản xuất hàng hóa.50
Đối với trường hợp NLĐ nước ngồi làm việc trong các cơng ty liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài, theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo hình thức cơng ty TNHH, công ty cổ phần. Mỗi bên liên doanh chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào vốn pháp định của doanh nghiệp. Doanh nghiệp liên doanh có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy phép đầu tư. Như vậy, nếu NLĐ nước ngoài ký kết HĐLĐ với cơng ty liên doanh thì chính cơng ty đó là NSDLĐ của NLĐ nước ngồi. Trên thực tế, có một số trường hợp, khi tranh chấp lao động xảy ra giữa công ty liên doanh và NLĐ nước ngồi thì những cơng ty liên doanh này đã phủ nhận trách nhiệm, cho rằng mình khơng phải là NSDLĐ, đẩy trách nhiệm NSDLĐ về phía cơng ty nước ngồi nhằm gây khó khăn cho việc khởi kiện của NLĐ. Ví dụ như Bản án số 441/2012/LĐ-ST, ngày 09/4/2012 của TAND thành phố Hồ Chí Minh là trường hợp giải quyết tranh chấp đơn phương chấm dứt HĐLĐ giữa công ty TNHH Ánh Kim (bị đơn) và ông Eric Reyes (nguyên đơn), quốc tịch Philippine.51 Trường hợp trong Bản án số 822/2015/LĐ-PT ngày 08/7/2015 của TAND thành phố Hồ Chí Minh về việc giải quyết tranh chấp đơn phương chấm dứt HĐLĐ giữa Công ty TNHH Dentsu Việt Nam và ông Travis Ryan Sorge, quốc tịch Singapore, mặc dù Công ty TNHH Dentsu Việt Nam phủ nhận trách nhiệm nhưng TAND thành phố Hồ Chí Minh kết luận TNHH Dentsu Việt Nam là NSDLĐ và phải có trách nhiệm đối với hành vi đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ nước ngoài.52
50 Thương nhân nước ngoài được thành lập Chi nhánh của mình tại Việt Nam theo các cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên để hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá theo quy định tại Điều 16, Điều 19, Điều 20, Điều 22 của Luật Thương mại và quy định của Nghị định 72/2006/NĐ-CP ngày 25/7/20016.
51 Công ty TNHH Ánh Kim là liên doanh thành lập bởi Công ty TNHH Thành Đạt (quốc tịch Việt Nam) và Công ty TNHH Vinvest (quốc tịch Hồng Kong). Công ty TNHH Ánh Kim đã ra quyết định bổ nhiệm ơng Eric làm Trưởng phịng kỹ thuật cho Công ty từ ngày 01/8/2003 với mức lương 1.800USD/tháng nhưng không cung cấp HĐLĐ cho NLĐ nước ngồi (HĐLĐ bị cơng ty TNHH Ánh Kim giữ lại để làm GPLĐ). Đến ngày 23/05/2013, Tổng giám đốc Công ty Ánh Kim ra quyết định thôi việc đối với ông Eric, theo quyết định ông được nghỉ việc kể từ ngày 23/5/1013. Tại thời điểm xảy ra tranh chấp, công ty TNHH Ánh Kim phủ nhận có QHLĐ với ơng Eric, cho rằng, ơng Eric chỉ là trường hợp được công ty mẹ tại Hồng Kong cử sang công ty Việt Nam làm việc nên cơng ty TNHH Ánh Kim khơng có trách nhiệm trả lương và thực hiện các nghĩa vụ của NSDLĐ. Tuy nhiên, TAND Thành phố Hồ Chí Minh đã khơng đồng thuận với quan điểm của Bị đơn, quyết định rằng công ty TNHH Ánh Kim đã là pháp nhận độc lập với công ty mẹ tại Hồng Kong và là NSDLĐ của Nguyên đơn.
52 Công ty TNHH Dentsu Việt Nam là công ty con được thành lập bởi Công ty TNHH Dentsu Young & Rubicam Pte, quốc tịch Singapore. Công ty TNHH Dentsu Việt Nam cho rằng không ký bất kỳ HĐLĐ nào với ơng Sorge vì Cơng ty Dentsu Young & Rubicam Pte. Ltd. tại Singapore đã tuyển dụng ông Sorge và điều động ông Sorge làm việc tại Cơng ty Dentsu Việt Nam dưới hình thức luân chuyển trong nội bộ doanh nghiệp. Tuy nhiên, Tòa án Việt Nam cho rằng HĐLĐ được ký giữa ông Sorge và Cơng ty TNHH Dentsu Việt Nam về hình thức thoả thuận lao động không đúng với mẫu HĐLĐ, nhưng về nội dung thì phù hợp với quy định tại Điều 27 BLLĐ năm 1994. Hơn nữa, theo GPLĐ số 20693 do Sở LĐTBXH Thành phố Hồ Chí Minh cấp cho ơng Travis Ryan Sorge ngày 30/12/2010, tên của NSDLĐ là Cơng ty TNHH Dentsu Việt Nam. Phía Cơng ty TNHH Dentsu Việt Nam không cung cấp tài liệu, chứng cứ chứng minh lời khai của mình, cũng như có u cầu triệu tập người làm chứng, chứng minh việc ông Sorge làm việc tại Công ty TNHH Dentsu Việt Nam là luân chuyển nhân sự nội bộ, và ủy thác trả lương từ cơng ty Singapore. Vì vậy, TAND
Trong cả hai vụ án trên quyền lợi của NLĐ nước ngồi đều khơng được đảm bảo do trong vụ án thứ nhất HĐLĐ bị tuyên bố vơ hiệu (NLĐ nước ngồi chưa được cấp GPLĐ) và trong vụ án thứ hai bị đình chỉ giải quyết do hết thời hiệu khởi kiện, nhưng quan điểm của Tịa án Việt Nam được thể hiện về các cơng ty có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam là các cơng ty đã có tư cách pháp nhân theo quy định pháp luật Việt Nam thì sẽ là NSDLĐ hợp pháp.
Để ký kết HĐLĐ với NLĐ hợp pháp, theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 05/2015/NĐ-CP: “Người giao kết HĐLĐ bên phía NSDLĐ là người đại diện theo pháp
luật quy định tại điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã, người đứng đầu, cơ quan, đơn vị, tổ chức theo quy định của pháp luật, chủ hộ gia đình, cá nhân trực tiếp sử dụng lao động”,
bao gồm người đại diện theo pháp luật quy định tại điều lệ của doanh nghiệp, điều lệ hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã hoặc người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã hoạt động theo luật hợp tác xã; người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức hoặc người được người đứng đầu cơ quan đơn vị, tổ chức ủy quyền đối với cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội có sử dụng lao động làm việc theo chế độ HĐLĐ; chủ hộ hoặc người đại diện hộ gia đình có th mướn sử dụng lao động hoặc cá nhân trực tiếp sử dụng.
Trường hợp người có thẩm quyền giao kết HĐLĐ bên phía NSDLĐ khơng trực tiếp giao kết HĐLĐ thì có thể ủy quyền hợp pháp bằng văn bản cho người khác giao kết HĐLĐ, trừ trường hợp “cá nhân trực tiếp sử dụng” lao động theo Giấy ủy quyền phải do Bộ LĐTBXH quy định mẫu (Khoản 1 Điều 3 Thông tư 47/2015/TTBLĐTBXH ngày 16/11/2015). Đối với NLĐ nước ngồi thì căn cứ Khoản 2 điều 3 Nghị định 05/2016/NĐ- CP, NLĐ nước ngoài phải trực tiếp ký HĐLĐ và không được ủy quyền.