Theo quy định tại Khoản 1, Điều 134, BLDS 2015 thì “Đại diện là việc cá nhân,
pháp nhân (sau đây gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi chung là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.”. Nhƣ vậy, quan hệ đại diện đƣợc xác lập giữa các bên là bên đại diện và bên đƣợc đại diện trên tinh thần tự nguyện và tự do ý chí.
Hiện nay, BLTTDS 2015 tiếp tục kế thừa quy định trong BLTTDS năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) quy định về ngƣời đại diện theo ủy quyền. Điểm mới trong BLDS 2015 và BLTTDS 2015 so với BLDS 2005 và BLTTDS 2005 là ngƣời đại diện theo ủy quyền trong TTDS đƣợc quy định rõ là cá nhân, pháp nhân. Ở đây chỉ xét tới điều kiện đại diện theo uỷ quyền là cá nhân luật sƣ. Để thực hiện công việc đƣợc ủy quyền là tham gia TTDS tại Tịa án thì luật sƣ phải đáp ứng các điều kiện nhất định để bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của đƣơng sự. Theo quy định tại Điều 87
BLTTDS năm 2015 thì luật sƣ không đƣợc làm ngƣời đại diện theo uỷ quyền cho đƣơng sự nếu thuộc các trƣờng hợp dƣới đây:
Luật sƣ cũng là đƣơng sự trong cùng một vụ án với ngƣời đƣợc đại diện mà quyền và lợi ích hợp pháp của họ đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời đƣợc đại diện.
Luật sƣ đang là ngƣời đại diện theo pháp luật trong TTDS cho một đƣơng sự khác mà quyền và lợi ích hợp pháp của đƣơng sự đó đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời đƣợc đại diện trong cùng một vụ án.
Bên cạnh đó, theo quy định tại Khoản 1 Điều 9 Luật luật sƣ và điểm 11.2.2. Quy tắc 11, Quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp luật sƣ Việt Nam (ban hành tại Quyết định số 68/QĐ-HĐLSTQ ngày 20/7/2011 của Hội đồng luật sƣ tồn quốc) thì luật sƣ khơng nhận vụ án của khách hàng mới có sự đối lập về quyền lợi với khách hàng mà luật sƣ đảm nhận theo Hợp đồng dịch vụ pháp lý đang còn hiệu lực thực hiện trong cùng một vụ án hoặc vụ án khác theo quy định của pháp luật. [16]
Ví dụ: Bà B có tranh chấp quyền sử dụng đất với ơng D ở tỉnh X, do sinh sống ở tỉnh Y nên bà B có ký hợp đồng dịch vụ pháp lý và thuê luật sƣ S thay mặt mình giải quyết việc tranh chấp quyền sử dụng đất với ông D. Trong một lần về quê giỗ tổ, luật sƣ S gặp ông D ở nhà thờ tổ - ông D là ngƣời họ hàng xa với luật sƣ S. Biết S là luật sƣ, ơng D có nhờ luật sƣ S tƣ vấn cách giải quyết vụ việc tranh chấp quyền sử dụng đất với bà B. Vậyluật sƣ S có đƣợc tƣ vấn cách giải quyết việc tranh chấp này cho ông D không?
Trong trƣờng hợp trên, luật sƣ S không đƣợc thực hiện dịch vụ pháp lý hoặc tƣ vấn pháp luật cho một trong hai ngƣời là bà B hoặc ông D theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 9 Luật luật sƣ về những hành vi bị nghiêm cấm.
Luật sƣ S chỉ đƣợc thực hiện dịch vụ pháp lý cho một ngƣời; do đã ký hợp đồng dịch vụ pháp lý với bà B thì phải từ chối tƣ vấn cho ông D và nên giải thích cho ơng D hiểu quy định của pháp luật về việc cấm cung cấp dịch vụ pháp lý trong trƣờng hợp này.
Trong trƣờng hợp luật sƣ S vừa đại diện cho bà B và vừa tƣ vấn cho ông D trong cùng một vụ tranh chấp quyền sử dụng đất ở tỉnh X thì luật sƣ S sẽ bị tƣớc quyền sử dụng chứng chỉ hành nghề luật sƣ, giấy đăng ký hành nghề luật sƣ từ 06 tháng đến 12 tháng theo quy định tại Điểm b Khoản 6 Điều 6 Nghị định số 110/2013/NĐ-CP ngày
24/9/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bổ trợ tƣ pháp, hành chính tƣ pháp, hơn nhân gia đình, thi hành án dân sự, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã (sau đây gọi là Nghị định số 110/2013/NĐ-CP).
Tuy nhiên, nếu một ngƣời vừa là ngƣời đại diện theo uỷ quyền cho đƣơng sự này nhƣng đồng thời là ngƣời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho đƣơng sự khác thì có đƣợc khơng nếu quyền và lợi ích hợp pháp của các đƣơng sự này không đối lập nhau thì pháp luật vẫn chƣa có các quy định cụ thể gây ra có nhiều luồng quan điểm.
Về vấn đề này, ý kiến thứ nhất cho rằng, Điều 87 và khoản 3 Điều 75 BLTTDS
năm 2015 không cấm một ngƣời vừa là ngƣời đại diện do đƣơng sự này uỷ quyền đồng thời là ngƣời bảo vệ quyền lợi cho đƣơng sựkhác nếu quyền và lợi ích hợp pháp của các đƣơng sự khơng đối lập nhau nên họ có thể tham gia với hai tƣ cách. Ý kiến
thứ hai cho rằng, mặc dù BLTTDS năm 2015 khơng có bất kỳ điều luật nào cấm ngƣời
đại diện do đƣơng sự uỷ quyền đồng thời là ngƣời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đƣơng sự khi quyền và lợi ích của các đƣơng sự khơng đối lập nhau nhƣng ngƣời đại diện theo uỷ quyền và ngƣời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đƣơng sự có quyền và nghĩa vụ khác nhau nên một ngƣời không thể vừa là ngƣời bảo vệ quyền lợi cho một đƣơng sự vừa là ngƣời đại diện do đƣơng sự khác uỷ quyền đƣợc.
Ý kiến thứ hai là hợp lý hơn bởi vì ngƣời đại diện do đƣơng sự uỷ quyền là ngƣời thay mặt cho đƣơng sự và thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng của đƣơng sự trong phạm vi ủy quyền. Còn ngƣời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đƣơng sự là ngƣời giúp đỡ đƣơng sự về mặt pháp lý, họ có vị trí pháp lý độc lập với đƣơng sự và có các quyền và nghĩa vụ riêng đƣợc quy định tại Điều 76 BLTTDS năm 2015. Do đó, “nếu một ngƣời vừa là ngƣời bảo vệ quyền lợi cho một đƣơng sự nhƣng đồng thời là ngƣời đại diện do đƣơng sự khác uỷ quyền thì ngƣời đó sẽ vừa có quyền và nghĩa vụ của đƣơng sự uỷ quyền vừa có quyền và nghĩa vụ của ngƣời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đƣơng sự. Điều này tạo nên sự không công bằng, khách quan giữa các đƣơng sự với nhau”.
Hơn nữa, trƣớc đây Nghị quyết số 03/HĐTP ngày 19/10/1990 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao“Hƣớng dẫn áp dụng một số quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự”đã quy định: “một người chỉ có thể tham gia tố tụng
với một tư cách hoặc là người đại diện do đương sự ủy quyền hoặc là người bảo vệ quyền lợi cho đương sự, chứ không được tham gia tố tụng cùng một lúc với hai tư cách
vừa là người đại diện do đương sự ủy quyền vừa là người bảo vệ quyền lợi cho đương sự”. Quy định này là rất hợp lý cần đƣợc ghi nhận lại trong BLTTDS năm 2015 nhằm
đảm bảo khi một ngƣời tham gia tố tụng với tƣ cách nào thì sẽ chuyên tâm để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho đƣơng sự mà mình đại diện hoặc bảo vệ. [10] Do đó, hiện tại theo nhƣ chính sách xây dựng pháp luật “Cơng dân đƣợc làm những gì pháp luật khơng cấm” thì việc chƣa có quy định cụ thể dễ dẫn đến việc khó khăn trong thực tiễn xét xử tại tịa nếu có u cầu từ phía đƣơng sự.