Điều kiện, thủ tục thực hiện bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba được Nghị định 178 tại Điều 7 quy định “Tài sản, điều kiện nhận tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh (sau đây gọi là hợp đồng bảo đảm) và đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Hợp đồng bảo đảm có chứng nhận của Cơng chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền nếu các bên có thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Ngày 29/12/2006 Chính phủ ban hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm (thay thế Nghị định 178/NĐ-CP) tiếp tục khẳng định điều kiện như vậy.
Việc công chứng chứng thực trong quan hệ tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay hiện nay được thực hiện theo quy định tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 8/12/2000 của Chính phủ, Thơng tư hướng dẫn số 03/2001/TP-CC ngày 14/3/2001 và Thông tư số 05/2005/TTLT- BTP- BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, Thông tư số 04/2006/TTLT- BTP- BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất. Ngày 29/11/2006 Luật cơng chứng đã được ban hành (có hiệu lực từ 1/7/2007) kế thừa các quy định tích cực hợp lý của NĐ75, hiện nay các cơ quan Nhà nước liên quan đang xây dựng các văn bản hướng dẫn thực hiện.
Trên thực tế thời gian vừa qua đã có sự áp dụng khơng thống nhất tại các cơ quan công chứng, NHTM u cầu cơ quan cơng chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhưng các cơ quan công chứng đã không chứng nhận hợp đồng, với lý do giá trị quyền sử dụng đất được dùng để đảm bảo cho khoản vay hoặc một phần khoản vay tại một điều khoản cụ thể của hợp đồng tín dụng là chưa phù hợp với quy định, theo ý kiến của các công chứng viên, Nghị định về bảo đảm tiền vay đã quy định “giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm” chứ không phải giá trị quyền sử dụng đất thế chấp nhỏ hơn số tiền vay như thỏa thuận của các bên. Do đó, dù là biện pháp bảo đảm bổ sung hay biện pháp bảo đảm thơng thường, thì phạm vi bảo đảm nghĩa vụ thực hiện được thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, cũng phải phù hợp với quy định của Nghị định về bảo đảm tiền vay. Vì vậy, cơ quan công chứng chỉ chứng nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi điều khoản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng đã nêu rõ một số tiền vay cụ thể được bảo đảm nhỏ hơn hoặc bằng giá trị quyền sử dụng đất thế chấp.
Ngồi ra, tuy pháp luật khơng quy định việc thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất phải cơng chứng, chứng thực nhưng vì chúng ln gắn liền với quyền sử dụng đất nên trong thực tế mặc nhiên được hiểu là việc thế chấp bằng nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cũng phải được công chứng, chứng thực như thế chấp, bảo lãnh
bằng quyền sử dụng đất. Theo Nghị định số 75 về cơng chứng, chứng thực thì chủ tịch ủy ban nhân dân cấp xã, phường, thị trấn không được chứng thực các hợp đồng nhưng do Luật Đất đai quy định các cơ quan này có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nên ủy ban nhân dân cấp xã cũng mặc nhiên được chứng thực việc thế chấp, bảo lãnh bằng bất động sản gắn liền với đất[30].
Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, Điều 130 Điểm a, khoản 1 quy định “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của cơng chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của cơng chứng nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Với quy định như vậy, các NHTM phải thực hiện thêm một khâu thủ tục hành chính, vừa phải cơng chứng, chứng thực lại vừa phải đăng ký thế chấp, bảo lãnh.