2.2. Nội dung tự do ý chí trong các quy định về chủ thể tham gia giao kết hợp đồng
2.2.2. Đại diện trong giao kết hợp đồng
Trong đời sống xã hội nói chung và đời sống dân sự nói riêng, phần lớn các quan hệ pháp luật các chủ thể tham gia đều sẽ tự mình xác lập và thực hiện các giao dịch. Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân khác nhau, họ không thể tự mình tham gia các giao dịch nhất định mà phải thực hiện thông qua một ngƣời khác. Lúc này, họ cần đến sự hỗ trợ về mặt chủ thể để thay họ tham gia vào các quan hệ pháp luật hay họ sử dụng những “ngƣời giúp đỡ” thực hiện hành vi với bên thứ ba “vì họ”, “theo tài khoản của họ” nhƣ những “ngƣời đƣợc ủy quyền” hoặc “trong lợi ích của họ” [40]. Vì vậy vấn đề đại diện đƣợc đặt ra, có thể nói “đại diện là chế định có chức năng trợ giúp xã hội, là một trong những thành quả của trí tuệ pháp lý của loài ngƣời, mang tính nhân văn, nhân đạo” [40, tr. 353].
Trên nền tảng của tự do ý chí, các luật gia đều có thể đều thừa nhận rằng một ngƣời có thể tự mình biểu lộ ý chí hoặc có thể biểu lộ ý chí thông qua một ngƣời khác. Nhƣng vấn đề quan trọng là một ngƣời biểu lộ ý chí thông qua một ngƣời khác sẽ có những ràng buộc gì về mặt pháp lý đối với từng ngƣời. Chính vì thế, những quy định về đại diện luôn đƣợc các nhà làm luật quan tâm, đặc biệt là trong BLSD 2015 vấn đề đại diện cũng đã đƣợc sửa đổi, bổ sung rất nhiều để phù hợp với các quy định có liên quan và đáp ứng nhu cầu cuộc sống.
BLDS 2015 định nghĩa: “Đại diện là việc cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi chung là ngƣời đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi chung là ngƣời đƣợc đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” (Khoản 1, Điều 134). Phạm vi của chế định địa diện cũng đƣợc BLDS 2015 quy định tƣơng đối rộng “Cá nhân, pháp nhân có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua ngƣời đại diện. Cá nhân không đƣợc để ngƣời khác đại diện cho mình nếu pháp luật quy định họ phải tự mình xác lập, thực hiện giao dịch đó” (Khoản 2, Điều 134). Đại diện không chỉ phát sinh bởi ý chí của đƣơng sự mà còn phát sinh bởi ý chí của nhà nƣớc, và nó không chỉ là quan hệ giữa ngƣời đại diện với ngƣời đƣợc đại diện mà còn là quan hệ giữa họ và từng ngƣời trong số họ với ngƣời thứ ba.
Về nguyên tắc, pháp luật dân sự Việt nam thừa nhận quyền tự do xác lập và thực hiện giao dịch thông qua ngƣời khác (ngƣời đại diện). Đây là một trong những khía cạnh của nguyên tắc tự do ý chí đƣợc ghi nhận trong BLDS. Tuy nhiên, nguyên tắc này sẽ bị hạn chế bởi pháp luật, nếu nhƣ pháp luật quy định việc xác lập, thực hiện giao dịch phải do chính ngƣời liên quan tiến hành.
BLDS 2015 chia đại diện làm hai loại lớn là: đại diện theo pháp luật và đại diện theo yêu cầu (Điều 135). Tƣơng ứng với hai loại đại diện này là hai quy chế pháp lý khác nhau:
Một là, đại diện theo pháp luật đƣợc xác định bởi pháp luật, cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền hoặc theo điều lệ của pháp nhân, bao gồm: cha, mẹ đối với con chƣa thành niên; ngƣời giám hộ; ngƣời đƣợc tòa án chỉ định với ngƣời hạn chế năng lực hành vi dân sự; đại diện theo pháp luật của pháp nhân, chẳng hạn đối với công ty cổ phần thì tùy vào sự xác định của điều lệ pháp nhân mà đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần có thể là Chủ tịch Hội đồng quản trị, có thể là Giám đốc / Tổng giám đốc.
Về phạm vi đại diện, đại diện theo pháp luật đƣợc xác định khá mềm mỏng trên cơ sở lợi ích của cá nhân, tổ chức đƣợc đại diện, trừ khi pháp luật có quy định khác.
Hai là, đại diện theo ủy quyền đƣợc xác lập bởi sự ủy quyền giữa ngƣời đại diện và ngƣời đƣợc đại diện. Các thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tƣ cách pháp nhân có thể thỏa thuận cử cá nhân, pháp nhân khác đại diện theo ủy quyền xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung của các thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tƣ cách pháp nhân. Chẳng hạn, ông
A đem quyền sử dụng đất của hộ gia đình ông A đi thế chấp tại Ngân hàng B để vay vốn phát triển sản xuất nông nghiệp thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chữ ký của tất cả các thành viên trong gia đình (đối với thành viên không có hoặc chƣa có đủ năng lực hành vi dân sự thì ngƣời đại diện pháp luật ký thay) hoặc ủy quyền bằng văn bản của các thành viên hộ gia đình ông A.
Phạm vi đại diện theo ủy quyền đƣợc xác định trên căn bản ý chí của ngƣời ủy quyền. Đại diện theo ủy quyền xuất phát từ hợp đồng ủy quyền giữa ngƣời đại diện với ngƣời đƣợc đại diện, có thể thông qua hành vi ủy quyền mang tính hành chính (văn bản ủy quyền). Trong hợp đồng thì yếu tố tiên quyết đó là tự do ý chí của các bên trong việc giao kết hợp đồng. Bởi vậy đại diện theo uỷ quyền cũng không là ngoại lệ, đại diện đòi hỏi ngƣời đại diện phải có ý chí đại diện, tuy nhiên không phải lúc nào sự tự do ý chí tuyệt đối cũng phải đƣợc đặt lên hàng đầu mà trong ngƣời đại diện đôi khi còn hành động vì bổn phận hoặc nghĩa vụ đạo đức hoặc từ địa vị, mối quan hệ trong công việc của mình. Đại diện chỉ có thể khi mà ngƣời đại diện có ý chí đại diện, sự tự do ý chí sẽ ràng buộc ngƣời đại diện và ngƣời đƣợc đại diện trong hợp đồng uỷ quyền để xác lập phạm vi đại diện, sự trực tiếp thực thi hợp đồng đối với ngƣời uỷ quyền, và sự vô can của ngƣời đại diện đối với việc thực hiện hợp đồng. Sẽ là không thoả đáng và hợp đồng uỷ quyền có thể bị vô hiệu khi mà một trong hai bên không có sự tự do ý chí (có sự khiếm khuyết trong ý chí của các bên: lừa dối, nhầm lẫn, ép buộc …) tuỳ từng trƣờng hợp cụ thể mà sự không có tự do ý chí trong hợp đồng đại diện sẽ làm hợp đồng đƣợc ký kết bởi ngƣời đại diện sẽ vô hiệu. Một ngƣời chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình, cho nên khi sự tự do ý chí đó bị vi phạm thì sẽ không có hợp đồng uỷ quyền và cũng không phải gánh chịu hậu quả từ những gì mà ngƣời đại diện thực hiện.
Nếu hành vi ủy quyền đƣợc xác lập thông qua hành vi ủy quyền hành chính thì đó chính là ý chí của ngƣời có quyền đối với ngƣời có nghĩa vụ thực hiện nên việc ủy quyền này là ý chí của một bên (bên ủy quyền) còn ngƣời đƣợc ủy quyền bắt buộc phải thực hiện. Việc ủy quyền hành chính thƣờng đƣợc thực hiện trong các hoạt động của pháp nhân, theo đó ngƣời đại diện theo pháp luật của pháp nhân ban hành văn bản ủy quyền ủy quyền cho các thành viên khác của pháp nhân đại diện cho pháp nhân để xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự vì lợi ích của pháp nhân.
Để một sự đại diện có hiệu lực pháp luật thì phải tuân thủ ba điều kiện: ngƣời đại diện phải có thẩm quyền đại diện, ngƣời đại diện phải có ý chí đại diện và ngƣời đại diện phải có ý chí tiến hành giao dịch [27, tr. 104].
Thứ nhất, người đại diện phải có thẩm quyền đại diện
Nhƣ đã phân tích, quyền đại diện có đƣợc bởi ý chí của ngƣời đƣợc đại diện hoặc bởi pháp luật (gồm cả đại diện do luật định, đại diện do quyết định của Tòa án hay cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền). Quyền đại diện phát sinh bởi ý chí của ngƣời đƣợc đại diện thƣờng thông qua hợp đồng ủy quyền. BLDS 2015 định nghĩa: “Hợp đồng ủy quyền là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên đƣợc ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên ủy quyền, bên ủy quyền chỉ phải trả thù lao nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định” (Điều 562). Hợp đồng ủy quyền có thể ban cấp cho ngƣời đƣợc ủy quyền quyền hành để thực hiện một số hành vi nhƣ: quản lý một tài sản, bán một căn nhà, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa,...
BLDS 2015 quy định dứt khoát rằng ngƣời đại diện không thể là ngƣời vô năng mà phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch xác lập thực hiện (Khoản 3, Điều 134). Đối với đại diện theo ủy quyền, pháp luật dân sự cho phép ngƣời đại diện có thể từ đủ 15 tuổi đến dƣới 18 tuổi, trừ trƣờng hợp pháp luật quy định ngƣời đại diện phải từ đủ 18 tuổi trở lên (Khoản 3, Điều 138). Giao dịch dân sự do ngƣời không có quyền đại diện thực hiện không có hiệu lực đối với ngƣời đƣợc đại diện trừ trƣờng hợp ngƣời này biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý, ngƣời đƣợc đại diện đã công nhận giao dịch, ngƣời đƣợc đại diện có lỗi dẫn đến việc ngƣời đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc ngƣời đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có quyền đại diện (Khoản 1, Điều 142 BLDS 2015). Ngoài ra, BLDS còn ngăn cấm việc ngƣời đại diện giao kết hợp đồng với chính mình (chẳng hạn không đƣợc mua tài sản của ngƣời mình đại diện) hoặc bên thứ ba do mình đại diện trừ một số ngoại lệ do luật định (Điều 141). Chẳng hạn khi A là ngƣời giám hộ cho cả B và C (cũng chính là đại diện theo pháp luật của họ) thì A không đƣợc bán tài sản của B cho C và ngƣợc lại bởi trong giao dịch này, A là đại diện , nhân danh cả hai bên nên quyền lợi của ngƣời đƣợc đại diện khó đƣợc đảm bảo nếu bị ngƣời đại diện lợi dụng. Tuy nhiên, các giao dịch trên có thể đƣợc thừa nhận trong trƣờng hợp giao dịch
đó đƣợc thực hiện thực sự vì lợi ích của ngƣời đƣợc đại diện đồng thời phải có sự giám sát của ngƣời giám sát việc giám hộ.
Xét tổng thể các quy định trên, có thể thấy ý đồ của các nhà làm luật là bảo vệ cho quyền lợi của ngƣời đƣợc đại diện hơn là ngƣời thứ ba kể cả trong trƣờng hợp ngƣời thứ ba ngay tình bởi họ chỉ mong muốn đƣợc giao kết hợp đồng với ngƣời đƣợc đại diện chứ không phải ngƣời đại diện [10, tr. 294].
Thứ hai, người đại diện phải có ý chí đại diện
Dù quan hệ đại diện phát sinh bởi hành vi pháp lý hay bởi pháp luật thì ý chí đại diện phải đƣợc biểu lộ. Ngƣời đại diện phải có ý chí đại diện và phát biểu rõ ý chí đó thì sự đại diện mới có hiệu lực pháp luật. Thiếu điều kiện này thì các sự cam kết chỉ có hiệu lực đối với ngƣời đại diện.
Thật khó có thể có việc đại diện giao kết hợp đồng khi mà ngƣời đại diện không có ý chí đại diện. Nếu coi tự do ý chí là điều tối quan trọng trong giao kết thì khi không có ý chí hoặc có nhƣng không có sự gặp gỡ ý chí thì cũng không có hợp đồng đƣợc tạo lập. Đại diện trong giao kết hợp đồng thì hành vi của ngƣời đại diện có thể làm tiêu tan tài sản của ngƣời đƣợc đại diện cho nên ngƣời đại diện phải có ý chí đại diện và thực hiện công việc trong phạm vi uỷ quyền một cách hết sức nhất, cần mẫn và trung thành nhất để mang lại lợi ích cho ngƣời đƣợc đại diện. Ngƣời đại diện không có ý chí đại diện cho ngƣời uỷ quyền thì sẽ không có hợp đồng đƣợc giao kết giữa ngƣời đƣợc đại diện và bên giao kết hợp đồng và tất nhiên khi đó ngƣời đại diện có thể giao kết hợp đồng đó với tƣ cách cho mình, ràng buộc mình vào hợp đồng mà không phải cho ngƣời mình đại diện. Chính vì vậy mà BLDS 2015 buộc ngƣời đại diện phải thông báo cho bên thứ ba trong giao dịch dân sự biết về phạm vi đại diện của mình (Khoản 4, Điều 142).
Sự đại diện có hiệu lực tạo lập một quan hệ pháp lý trực tiếp giữa ngƣời đƣợc đại diện và bên thứ ba giao kết hợp đồng. Nhƣng sự đại diện chỉ phát sinh hiệu lực nếu ngƣời đại diện hành động trong phạm vi thẩm quyền đại diện. Ngƣời đại diện trong trƣờng hợp nào đó hành động vƣợt quá phạm vi đại diện thì không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của ngƣời đƣợc đại diện trừ trƣờng hợp đƣợc ngƣời này chấp thuận hoặc biết mà không phản đối; nghĩa vụ phần vƣợt qua do ngƣời đại diện gánh chịu. BLDS 2015 còn cho phép ngƣời giao kết hợp đồng với ngƣời đại diện đƣợc quyền đơn