2.1. Vấn đề chuyển hóa học thuyết tự do ý chí thành nguyên tắc tự do ý chí của Bộ luật
2.1.2. Nội hàm của nguyên tắc tự do ý chí
Nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng đã đƣợc cụ thể hóa trong BLDS 2015 qua những nội dung chủ yếu sau:
2.1.2.1 Tự do thương lượng và chấm dứt thương lượng trong giai đoạn giao kết hợp đồng
Tự do hợp đồng kéo theo quyền tự do giao kết hay không giao kết hợp đồng. Việc tham gia giao kết, xác lập hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên và các bên có quyền quyết định xem mình có tham gia giao kết hợp đồng hay không.
Nhìn chung, “thƣơng lƣợng tiền hợp đồng là một giai đoạn cơ bản trong việc làm phát sinh hợp đồng” [56, tr. 19]. Thực tế, rất nhiều hợp đồng đƣợc hình thành từ sự thƣơng lƣợng của các bên liên quan. Ở giai đoạn này, tự do hợp đồng cho phép các bên tự do thƣơng lƣợng mà không có bất cứ sự ràng buộc gì về nghĩa vụ hợp đồng. Các bên đƣợc tự do thƣơng lƣợng và dừng thƣơng lƣợng. Mỗi bên có thể chấm dứt thƣơng lƣợng ở bất kỳ thời điểm nào mà không cần phải đƣa ra lý do. Kết quả của cuộc thƣơng lƣợng thành công là việc các bên ký kết một hợp đồng. Thƣơng lƣợng khác với kí kết hợp đồng. Ngƣời ta có thể tiến hành thƣơng lƣợng mà không phải ràng buộc xác lập một hợp đồng và ngƣời ta có thể dừng thƣơng lƣợng mà không cần phải đƣa ra lý do. Chẳng hạn, trong quan hệ mua bán, chúng ta thấy ngƣời bán hàng nhìn chung phải chấp nhận rằng khách hàng tiềm ẩn kiểm tra hàng hóa và hỏi thông tin về giá cũng nhƣ về điều kiện khác mà lại không mua. “Tự do hợp đồng chỉ thực sự tồn tại nếu việc chấm dứt thƣơng lƣợng không buộc ngƣời chấm dứt phải bồi thƣờng cho đối tác của họ. Tóm lại, nền tảng của pháp luật hợp đồng giả thuyết và yêu cầu rằng việc chấm dứt thƣơng lƣợng không đƣợc coi là một hành vi làm phát sinh trách nhiệm” [59, tr.41].
Với quy định nêu trên của Việt Nam (Điều 2 và Khoản 2, Điều 3 BLDS 2015), chúng ta hoàn toàn có thể khẳng định rằng các bên đƣợc tự do thƣơng lƣợng và chấm dứt tƣơng lƣợng trong giai đoạn giao kết hợp đồng.
2.1.2.2. Tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng
Trong giai đoạn giao kết hợp đồng, các chủ thể đƣợc tự do lựa chọn đối tác để giao kết các bên có quyền lựa chọn kí kết hợp đồng với chủ thể này và từ chối kí kết hợp đồng với chủ thể khác. Họ có quyền lựa chọn ai là ngƣời sẽ bán hàng hoặc cung cấp dịch vụ cho mình mà không một tổ chức, cá nhân nào đƣợc ngăn cản hay can thiệp vào quyền tự do lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng của các chủ thể một cách bất hợp pháp.
Pháp luật dân sự chỉ quy định điều kiện các chủ thể đƣợc quyền giao kết các loại hợp đồng: đối với cá nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi (Điều 16, Điều 19 BLDS 2015); đại diện của pháp nhân (Điều 85 BLDS 2015) ngƣời đại diện pháp luật của cá nhân, pháp nhân (Điều 136, Điều 137 BLDS 2015). Bộ luật Dân sự hiện hành không quy định cá nhân nào, pháp nhân nào, đƣợc quyền giao kết hợp đồng với nhau. Đây chính là sự thể hiện tôn trọng quyền đƣợc lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng của các chủ thể dân sự.
2.1.2.3. Tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng
Ở khía cạnh tích cực, tự do hợp đồng còn bao hàm yếu tố “các bên tự do xác định nội dung của hợp đồng, tự do thoả thuận các điều khoản của hợp đồng. Các quy định về trật tự công cộng chỉ đƣợc áp dụng trong các trƣờng hợp ngoại lệ” [11, tr.3]
Trong BLDS 2015 không có quy định nêu rõ các bên đƣợc tự do xác định nội dung hợp đồng nhƣng các quy định nêu trên đã bao hàm tự do thỏa thuận về nội dung hợp đồng. Khi bình luận về nguyên tắc tự do ý chí, các nhà bình luận đã khẳng định: “Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận thể hiện ở các mặt sau đây: Nội dung của cam kết, thỏa thuận do các bên lựa chọn” [40, tr. 26].
Quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng là quyền hết sức cơ bản của nguyên tắc tự do ý chí vì đây là yếu tố cơ bản nhất tác động đến lợi ích của các bên giao kết hợp đồng. Các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn đối tƣợng hàng hóa để mua bán hoặc dịch vụ để cung cấp, thỏa thuận giá cả, phƣơng thức thanh toán; điều kiện giao nhận hàng, vận chuyển, đóng gói bao bì và các nội dung khác trong hợp đồng trên cơ sở đảm
bảo hài hòa quyền và lợi ích của hai bên. Để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên khi thực hiện quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng, BLDS có những quy định về nội dung của hợp đồng theo hƣớng các chủ thể phải thỏa thuận đầy đủ các điều khoản chủ yếu để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng; thỏa thuận về nội dung hợp đồng không thể trái với pháp luật và đạo đức xã hội.
Quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên bị hạn chế bởi các quy định của pháp luật nhằm bảo đảm sự thỏa thuận của các bên không xâm hại đến những lợi ích chung của xã hội mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng (các nguyên tắc cơ bản của pháp luật) nhƣ việc các bên không thể tự thỏa thuận trƣớc trong hợp đồng việc bồi thƣờng thiệt hại hợp đồng bằng một mức ấn định trƣớc trong hợp đồng vì nguyên tắc bồi thƣờng thiệt hại của pháp luật Việt Nam là chỉ chấp nhận cho việc bồi thƣờng đối với những thiệt hại thực tế từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia (Điều 302 và 303 Luật Thƣơng mại 2005.)
2.1.2.4. Tự do lựa chọn tính chất của hợp đồng giao kết
Theo quy định nêu trên, khi giao kết hợp đồng, các chủ thể đƣợc tự do lựa chọn tính chất của hợp đồng giao kết:
- Một là, tự do lựa chọn loại hợp đồng giao kết
BLDS 2015 có quy định về 13 loại hợp đồng dân sự cụ thể là: Hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng vay tài sản, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng mƣợn tài sản, hợp đồng về quyền sử đất, hợp đồng hợp tác, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng vận chuyển, hợp đồng gia công, hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng ủy quyền. Tự do hợp đồng cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng không những có quyền giao kết một trong số 13 loại hợp đồng đã đƣợc BLDS ghi nhận nêu trên mà còn có thể giao kết với nhau bất kỳ loại hợp đồng nào mà không phụ thuộc vào việc hợp đồng đó có đƣợc quy định trong BLDS hay không, có thể giao kết các những hợp đồng hỗn hợp hay thậm chí là thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng mà không định danh cho hợp đồng đó. Ví dụ: Hợp đồng môi giới, có thể nói: “Khó xác định hợp đồng môi giới thuộc loại hợp đồng nào theo cách phân loại của BLDS, mặc dù nó có những đặc điểm nhƣ hợp đồng dân sự” [34] ; hợp đồng du lịch đƣợc tích hợp từ các yếu tố của các loại hợp đồng khác nhau: hợp đồng vận chuyển, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng thuê nhà, hợp đồng mua bán,...