2.1 .Các mô hình quản trị công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp 2014
2.1.1 .Mô hình pha trộn truyền thống
2.3 Hội đồng quản trị
Theo Khoản 1 Điều 149 Luật Doanh nghiệp 2014: “H i đồng quản trị là
hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thu c thẩm quyền của Đại h i
đồng cổ đông”.
Do sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường nói chung và sự phát triển của CTCP nói riêng, HĐQT có quyền lực ngày càng to lớn với vai trò trọng yếu và giữ vị trí trung tâm, then chốt trong cơ cấu tổ chức quản trị CTCP. Đi đôi với sự xác lập địa vị trung tâm của HĐQT trong cơ cấu quản lý là sự bành trướng quyền lực của nó, tăng nguy cơ ảnh hưởng không nhỏ tới quyền lợi của ĐHĐCĐ. Trước thực trạng này, pháp luật của các nước đã không ngừng tìm kiếm cách thức tăng cường cơ chế giám sát đối với HĐQT.
•Tiêu chuẩn, số lượng, nhiệm kỳ thành viên HĐQT.
Về tiêu chuẩn thành viên HĐQT: LDN năm 2005 đã quy định tiêu chuẩn
của các thành viên HĐQT áp dụng thống nhất cho bốn loại hình cơ bản của doanh nghiệp. Tuy nhiên, LDN 2014 có một số điểm đổi mới so với LDN 2005. Cụ thể, tại Khoản 1 Điều 151 LDN 2014 quy định tiêu chuẩn của thành viên HĐQT bao gồm: (i) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không thuộc đối tượng không được quản lý doanh nghiệp theo quy định của LDN, (ii) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh của công ty và không nhất thiết phải là cổ đông của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác, (iii) Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên Hội đồng quản trị của công ty khác, (iv) Đối với công ty con mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ thì thành viên Hội đồng quản trị không được là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của Giám đốc, Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; không được là người có liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ. Như vậy, LDN 2014 bỏ quy định thành viên HĐQT phải là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông như LDN 2005.
Về số lượng thành viên HĐQT: Theo Khoản 1 Điều 150 LDN 2014 quy định thành viên tối thiểu trong HĐQT là 3 thành viên và giới hạn số lượng thành viên tối đa là 11 thành viên. Điều lệ công ty sẽ quy định số lượng thành viên cụ thể của HĐQT. Như vậy, so với LDN 2005 quy định HĐQT có không ít hơn 3 thành viên và không quá 11 thành viên nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì LDN 2014 đã quy định chặt chẽ hơn và phù hợp hơn với thông lệ quốc tế. Điều lệ công ty chỉ quy định số lượng thành viên HĐQT cụ thể trong khoảng giới hạn mà Luật đã quy định. Như vậy, số lượng thành viên HĐQT của các CTCP ở nước ta là không lớn, có trình độ chuyên môn không cao, đa số chưa phải là những người quản lý chuyên nghiệp (phần lớn vừa là chủ sở hữu vừa là người quản lý công ty). Đại đa số thành viên HĐQT đều là cổ đông lớn, hoặc đại diện của cổ đông lớn, trực tiếp nắm giữ các chức danh quản lý khác nhau trong công ty.
Về nhiệm kỳ thành viên HĐQT: Luật Doanh nghiệp 2014 quy định nhiệm
kỳ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị không quá 05 năm và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế, do đó nhiệm kỳ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị có thể ít hơn hoặc bằng 05 năm mà không phải đúng 5 năm như quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005. Trường hợp công ty cổ phần được tổ chức quản lý theo mô hình “đơn hội đồng” thì các giấy tờ, giao dịch của công ty phải ghi rõ “thành viên độc lập” trước họ, tên của thành viên Hội đồng quản trị tương ứng.
•Quyền và nghĩa vụ của HĐQT.
Theo Khoản 2 Điều 149 LDN 2014, HĐQT có các quyền và nghĩa vụ sau đây: (i) Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; (ii) Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; (iii) Quyết định bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; quyết định huy
động thêm vốn theo hình thức khác; (iv) Quyết định giá bán cổ phần và trái phiếu của công ty; (v) Quyết định mua lại cổ phần theo quy định của LDN; (vi) Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy định của pháp luật; (vii) Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; (viii) Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ hoặc giá trị khác. Quy định này không áp dụng đối với hợp đồng và giao dịch quy định, tại điểm d khoản 2 Điều 135, khoản 1 và khoản 3 Điều 162 của LDN 2014; (ix) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng quản trị; bổ nhiệm, miễn nhiệm, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định; quyết định, tiền lương và quyền lợi khác của những người quản lý đó; cử người đại diện theo ủy quyền tham gia Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông ở công ty khác, quyết định mức thù lao và quyền lợi khác của những người đó; (x) Giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; (xi) Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty, quyết định thành lập công ty con, lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác; (xii) Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông, triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định; (xiii) Trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm lên Đại hội đồng cổ đông; (xiv) Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh; (xv) Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể, yêu cầu phá sản công ty; (xvi) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
Như vậy, có thể nói thẩm quyền của HĐQT là rất lớn, và là “trung tâm” quyền lực của công ty, bao quát hết tất cả các lĩnh vực hoạt động của công ty từ chiến lược phát triển, kế hoạch kinh doanh, vốn, nhân lực chủ chốt cho đến công khai hoá, minh bạch hoá và kiểm tra, giám sát. Tuy nhiên, quyền lực đó có được thực hiện một cách có hiệu quả hay không lại phụ thuộc nhiều vào quy mô, cơ cấu của HĐQT, vị thế và năng lực của từng thành viên HĐQT, cũng như phương thức và cơ chế làm việc, ý thức và thái độ làm việc của từng thành viên nói riêng và của HĐQT nói chung.
• Chế định bầu Chủ tịch HĐQT
Theo Điều 152 LDN 2014 quy định thì Hội đồng quản trị bầu một thành viên của Hội đồng quản trị làm Chủ tịch Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty trừ trường hợp công ty cổ phần do Nhà nước nắm giữ trên 50% tổng số phiếu biểu quyết và Điều lệ công ty, pháp luật về chứng khoán không có quy định khác (Luật Doanh nghiệp 2005 quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị do Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu, nếu Hội đồng quản trị bầu thì bầu trong số thành viên Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác). Như vậy, Quyền lực của HĐQT tập trung chủ yếu vào Chủ tịch HĐQT đồng thời kiêm TGĐ công ty. Rõ ràng, với tư cách là thành viên “đặc biệt” như trình bày trên đây, Chủ tịch HĐQT thêm một số quyền, có điều kiện và cơ hội thuận lợi hơn trong việc ra các quyết định tại công ty (11, tr.31).
•Triệu tập và thể thức tiến hành họp HĐQT
Chủ tịch Hội đồng quản trị sẽ được bầu trong cuộc họp đầu tiên của nhiệm kỳ Hội đồng quản trị trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày kết thúc bầu cử Hội đồng quản trị nhiệm kỳ đó. Cuộc họp này do thành viên có số phiếu bầu cao nhất hoặc tỷ lệ phiếu bầu cao nhất triệu tập và chủ trì. Trường
hợp có nhiều hơn một thành viên có số phiếu bầu hoặc tỷ lệ phiếu bầu cao nhất và ngang nhau thì các thành viên bầu theo nguyên tắc đa số để chọn 01 người trong số họ triệu tập họp Hội đồng quản trị.
HĐQT có thể họp định kỳ hoặc bất thường. Cuộc họp HĐQT được tiến hành khi có từ ¾ (ba phần tư) tổng số thành viên trở lên dự họp. Cuộc họp định kỳ của HĐQT do Chủ tịch Hội đồng quản trị triệu tập khi xét thấy cần thiết, nhưng mỗi quý phải họp ít nhất một lần. Chủ tịch HĐQT phải triệu tập họp HĐQT trị khi có một trong các trường hợp sau đây:
+ Có đề nghị của Ban kiểm soát hoặc thành viên độc lập;
+ Có đề nghị của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc hoặc ít nhất 05 người quản lý khác;
+ Có đề nghị của ít nhất 02 thành viên điều hành của Hội đồng quản trị; + Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.
Đề nghị phải được lập thành văn bản, trong đó nêu rõ mục đích, vấn đề cần thảo luận và quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị.
•Về thông qua quyết định của HĐQT
Theo Khoản 3 Điều 149 LDN 2014, Hội đồng quản trị thông qua quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Mỗi thành viên Hội đồng quản trị có một phiếu biểu quyết.
Thành viên không trực tiếp dự họp có quyền biểu quyết thông qua bỏ phiếu bằng văn bản. Phiếu biểu quyết phải đựng trong phong bì kín và phải được chuyển đến Chủ tịch Hội đồng quản trị chậm nhất một giờ trước giờ khai mạc. Phiếu biểu quyết chỉ được mở trước sự chứng kiến của tất cả những người dự họp.
Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ khác cao hơn, nghị quyết của Hội đồng quản trị được thông qua nếu được đa số thành viên dự
họp tán thành; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch Hội đồng quản trị (theo Khoản 9 Điều 153 LDN 2014).
• Thành viên độc lập HĐQT
Thành viên độc lập HĐQT có vai trò rất quan trọng và được quy định rộng rãi trong pháp luật nhiều nước trên thế giới nhằm độc lập giám sát, giảm ngay nguy cơ HĐQT lạm dụng quyền hạn. Vì thành viên HĐQT độc lập không tham gia trực tiếp vào việc quản lý nên ít tồn tại khả năng như các thành viên HĐQT điều hành có thể lạm dụng chức vụ vì lợi ích riêng, thay vì bảo vệ lợi ích của công ty và cổ đông. Quy định về thành viên độc lập HĐQT không phải được quy định lần đầu tiên trong LDN 2014, trước đó, để đảm bảo cơ sở pháp lý cho hoạt động của thành viên HĐQT đọc lập, Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành theo Quyết định 12/2007/QĐ-BTC của Bộ tài chính khuyến nghị các công ty niêm yết cần hạn chế các thành viên HĐQT kiêm nhiệm chức vụ trong bộ máy điều hành của công ty, Khoản 2 Điều 11 Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng và Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty đại chúng cũng quy định phải có ít nhất 1/3 số thành viên HĐQT là thành viên độc lập.
Với LDN 2014, ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập, thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty. Do vai trò của các thành viên độc lập HĐQT là giám sát hoạt động của các thành viên HĐQT điều hành và các cán bộ quản lý khác, để làm được điều này, bản thân họ phải độc lập với thành viên HĐQT điều hành và các cán bộ quản lý khác. Mặc dù vậy, sự giám sát của một nhóm thành viên trong HĐQT đối với các thành viên khác được cho là thiếu tính khách quan và hiệu quả so với hoạt động của một cơ quan giám sát độc lập
trong cơ cấu quản trị của CTCP theo mô hình truyền thống của LDN 2005. Đây là một vấn đề bất cập cần được hướng dẫn thi hành nhằm phát huy tạo điều kiện cho hoạt động của thành viên độc lập HĐQT. Về tiêu chuẩn thành viên độc lập, các quy định của LDN 2014 về tiêu chuẩn thành viên độc lập HĐQT đã đảm bảo được tính minh bạch, độc lập của thành viên độc lập HĐQT. Tuy nhiên, để lựa chọn và bổ nhiệm thành viên đáp ứng điều kiện trên khá khó khăn. Thực tế ở Việt Nam các CTCP niêm yết hoặc không niêm yết thường bị chi phối bởi các cổ đông đa số, các mối quan hệ gia dình, họ hàng, bạn bè trong công ty, thậm tế là quan hệ hành chính của các công ty nhà nước… làm xu hướng tách quyền quản lý ra khỏi chủ sở hữu là chưa phổ biến, vì vậy các cổ đông, nhất là các cổ đông đa số, cổ đông chi phối không có động cơ bổ nhiệm thành viên độc lập trong HĐQT để không mất một phần kiểm soát của mình
•Ban kiểm soát nội bộ trực thuộc HĐQT
Với mô hình quản trị không có BKS theo quy định tại Điểm b Khoản 1
Điều 134 LDN 2014, nhà làm luật đã xây dựng cơ chế kiểm soát ngay trong cơ cấu của HĐQT là: trong trường hợp này ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT. Với thành viên độc lập trong HĐQT, mặc dù còn nhiều vấn đề chưa hoàn thiện nhưng LDN 2014 đã xây dựng rõ được về yêu cầu số lượng thành viên tối thiểu, thành viên đọc lập HĐQT đồng thời là thành viên HĐQT, tiêu chuẩn bổ nhiệm. Tuy nhiên ngoài quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 134 LDN 2014, Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT không được pháp luật xây dựng cơ chế cụ thể để hoạt động, ví dụ số lượng thành viên, thành viên được bầu, bổ nhiệm từ đối tượng nào, nhiệm vụ, quyền hạn, Ban kiểm toán nội bộ giám sát HĐQT hay giám sát hoạt động quản lý của công ty…Vì vậy, Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT đang tồn tại mang tính lý thuyết nhiều hơn là đảm bảo nhu cầu thực tiễn quản trị CTCP.
Bãi nhiệm, miễn nhiệm và bổ sung thành viên thành viên HĐQT
Các trường hợp bãi nhiêm, miễn nhiệm thành viên HĐQT được quy định tại Khoản 1và 2 Điều 156 LDN 2014. Đây là các quy định được kế thừa từ LDN 2005 và vẫn tồn tại những điểm bất cập chưa được hoàn thiện, chẳng hạn với quy định thành viên HĐQT bị bãi nhiệm, miễn nhiệm khi không tham gia các hoạt động của HĐQT trong sáu tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng. Thời hạn 06 tháng liên tục rất khó xác định do thực tế, bởi HĐQT hoạt động thông qua các cuộc họp định kỳ hay các cuộc họp bất thường chứ không