2.2.1. Cha mẹ chỉ xác lập và thực hiện giao dịch trong phạm vi đại diện
Theo nguyên tắc cha mẹ đểu có quyền đối với con cái nên việc đại diện cho con chƣa thành niên sẽ đƣợc thực hiện chung và trực tiếp. Tại khoản 1 điều 71 quy định: “Cha, mẹ có nghĩa vụ và quyền ngang nhau, cùng nhau chăm sóc, ni dƣỡng con chƣa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự hoặc khơng có khả năng lao động và khơng có tài sản để tự ni mình”. Dù khơng có quy định rõ ràng cha mẹ có quyền ngang nhau trong việc đại diện cho con chƣa thành niên tham gia giao dịch dân sự nhƣng vẫn có thể khẳng định rằng trong khung cảnh của luật thực định Việt Nam có thể suy đoán tƣơng tự là cha mẹ
cũng có quyền ngang nhau trong việc đại diện cho con chƣa thành niên tham gia giao dịch dân sự và phải cùng nhau thực hiện quyền này. Ngang quyền, cha mẹ, trên nguyên tắc, phải thống nhất ý chí trong hoạt động đại diện. Trong trƣờng hợp ngƣợc lại, thì về mặt lý thuyết việc đại diện sẽ sa vào chỗ bế tắc.
Đối với những giao dịch pháp luật quy định cha, mẹ không thể đại diện cho con thực hiện hay định đoạt thì cha, mẹ chỉ có thể đồng ý hoặc khơng đồng ý cho con thực hiện giao dịch đó mà thơi.
Một số trƣờng hợp đặc biệt mà chỉ có một bên cha hoặc mẹ có quyền đại diện cho con:
(1) Trƣờng hợp cha hoặc mẹ bị hạn chế quyền của cha mẹ đối với con chƣa thành niên. Theo Luật hôn nhân và gia đình, trong trƣờng hợp một trong hai ngƣời là cha mẹ bị Toà án hạn chế một số quyền của cha mẹ đối với con chƣa thành niên, thì ngƣời kia thực hiện quyền trơng nom, ni dƣỡng, chăm sóc, giáo dục con, quản lý tài sản riêng của con và đại diện theo pháp luật cho con. Khơng có văn bản nào chi phối việc thực hiện quyền cha mẹ trong trƣờng hợp này; bởi vậy, có thể thừa nhận rằng ngƣời cịn lại có tồn quyền của cha mẹ.
(2) Trƣờng hợp cha hoặc mẹ chết. Khi giải quyết vấn đề đại diện cho con chƣa thành niên, luật khơng dự kiến tình huống cha hoặc mẹ chết. Tuy nhiên, việc đại diện cho con chƣa thành niên chỉ đƣợc thực hiện theo một trong hai chế độ: đại diện theo pháp luật của cha mẹ hoặc giám hộ. Pháp luật chủ động dự kiến các trƣờng hợp cần đặt ngƣời chƣa thành niên dƣới chế độ giám hộ; trong các trƣờng hợp ấy khơng có tình huống cha hoặc mẹ của ngƣời chƣa thành niên chết. Dùng phƣơng pháp loại suy, ta xác định rằng khi cha hoặc mẹ chết, thì quyền đại diện cho con thuộc về ngƣời còn lại.
(3) Trƣờng hợp cha mẹ ly hơn. Trong trƣờng này thì con chƣa thành niên sẽ đƣợc giao cho một trong hai ngƣời trông nom, nuôi dƣỡng. Luật hơn nhân và gia đình, khi giải quyết vấn đề giao con chƣa thành niên cho cha hoặc mẹ trơng nom, chăm sóc, giáo dục, ni dƣỡng, khơng đề cập đến việc đại diện cho con. Thực tế thì ngƣời đại diện tồn quyền của con phải là ngƣời trực tiếp ni con; ngƣời cịn lại chỉ có quyền giám sát.
2.2.2. Thực hiện quyền đại diện trong việc định đoạt tài sản của con phải vì lợi ích của con và có xem xét nguyện vọng của con từ đủ 9 tuổi.
Lợi ích của con chƣa thành niên ln là yếu tố nền tảng đƣợc nhắc đến nhƣ một điều kiện bắt buộc khi cha mẹ xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản của con chƣa thành niên. Việc định đoạt tài sản riêng của con phải đảm bảo đƣợc quyền và lợi ích hợp pháp của con đối với tài sản đó. Đây là một quy định hồn tồn mang tính ƣớc lệ vì luật chƣa quy định rõ nhƣ thế nào là vì lợi ích của con chƣa thành niên hoặc có những quy định định hƣớng để có thể xác định đƣợc điều này. Đối với những giao dịch dân sự là căn cứ để xác lập quyền sở hữu tài sản của con nhƣ: nhận tặng cho, nhận chuyển nhƣợng, nhận thừa kế, … thì hồn tồn có thể xác định đƣợc việc xác lập giao dịch vì lợi ích của con. Nhƣng khi định đoạt tài sản của con thì điều kiện này có thể khó xác định một cách rõ ràng. Đối với việc xem xét nguyện vọng của con từ đủ 9 tuổi thì có thể xác định dễ dàng hơn vì đã có quy định cụ thể về độ tuổi. Tuy nhiên, việc sử dụng thuật ngữ “xem xét” làm cho nguyện vọng của con chỉ mang tính tham khảo chứ cha mẹ không bắt buộc phải làm theo nguyện vọng của con từ đủ 9 tuổi.26
26 Nguyễn Thái Hà, Công chứng hợp đồng giao dịch về tài sản của con chưa thành niên, luận vă thạc sĩ luật học,