Quyền và nghĩa vụ của cha, mẹ trong việc đại diện theo luật cho con chƣa thành niên đƣợc quy định trong các văn bản luật chủ yếu là các quyền và nghĩa vụ về tài sản. Nhƣ phân tích tại chƣơng 2, con chƣa thành niên đủ 15 tuổi thì tồn bộ giao dịch của con sẽ do cha mẹ đại diện thực hiện, trừ giao dịch phụ vụ nhu cầu thiết yếu. Trên thực tế có nhiều giao dịch mà cha mẹ định đoạt tài sản của con chƣa thành niên với lý do là để lấy tiền ni dƣỡng, chăm sóc con, mang lại lợi ích tinh thần cho con. Tuy nhiên, tại Điều 69 và 71 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 khẳng định cha mẹ có nghĩa vụ chăm sóc, ni dƣỡng con chƣa thành niên. Phải chăng việc đem tài sản của con ra để thực hiện nghĩa vụ của cha mẹ là không hợp lý? Ở đây cũng phải xét đến tình hình tài chính của cha mẹ. Nếu nguồn tài chính của cha mẹ chỉ để duy trì một cuộc sống vừa đủ của gia đình thì việc phục vụ cho những nhu cầu cao hơn của con sẽ phải sử dụng đến tài sản của chính con. Điều này cũng hồn tồn hợp lý. Thế nhƣng, cũng chính vì
vậy mà có những cha mẹ lợi dụng để phá tán tài sản của con. Đây cũng là điều khó kiểm sốt trong xã hội trong khi chúng ta chƣa có cơ chế nào để giám sát việc đại diện của cha mẹ đối với con. Pháp luật ta từ thời phong kiến cũng đã có những quy định cơ bản để hạn chế, giám sát việc thực hiện quyền đại diện của cha mẹ chẳng hạn nhƣ: khi chồng chết, con còn nhỏ, mẹ đi cải giá, mà lại đem bán điền sản của con, thì xử phạt 50 roi, trả lại ngƣời mua, trả lại ruộng cho con. Nếu có lý do đã trình bày với họ hàng bằng lịng cho bán, cũng phải trình quan để xem xét cần tiên hết bao nhiêu, thì chỉ cho bán bấy nhiêu thôi. Nếu ngƣời chồng sau mạo tên con ngƣời chồng trƣớc mà bán, thì ngƣời chồng sau, ngƣời viết thay văn tự và ngƣời chứng kiến đều xử phạt 60 trƣợng, biếm hai tƣ. Ngƣời biết sự việc mà cứ mua thì xử phạt 80 trƣợng và mất số tiền mua, ruộng phải trả cho con. Vợ sau mà bán điền sản của con vợ trƣớc thì cũng xử tội nhƣ thế30. Ngày nay có thể thấy pháp luật cho cha mẹ có quyền ngang nhau trong việc đại diện cho con chƣa thành niên và phải cùng nhau thực hiện quyền này. Tuy nhiên trong một số số trƣờng hợp đặc biệt chỉ có bố hoặc mẹ là ngƣời tồn quyền đại diện cho con mà khơng có một cơ chế kiểm sốt việc đại diện đó. Chẳng hạn nhƣ:
- Trƣờng hợp cha hoặc mẹ bị hạn chế quyền của cha mẹ đối với con chƣa thành niên. Theo Luật hơn nhân và gia đình, trong trƣờng hợp một trong hai ngƣời là cha mẹ bị Toà án hạn chế một số quyền của cha mẹ đối với con chƣa thành niên, thì ngƣời kia thực hiện quyền trơng nom, ni dƣỡng, chăm sóc, giáo dục con, quản lý tài sản riêng của con và đại diện theo pháp luật cho con. Khơng có văn bản nào chi phối việc thực hiện quyền cha mẹ trong trƣờng hợp này; bởi vậy, có thể thừa nhận rằng ngƣời cịn lại có tồn quyền của cha mẹ.
- Trƣờng hợp cha hoặc mẹ chết. Khi giải quyết vấn đề đại diện cho con chƣa thành niên, luật khơng dự kiến tình huống cha hoặc mẹ chết. Tuy nhiên, việc đại diện cho con chƣa thành niên chỉ đƣợc thực hiện theo một trong hai chế độ: đại diện theo pháp luật của cha mẹ hoặc giám hộ. Thế mà, luật chủ động dự kiến các trƣờng hợp cần đặt ngƣời chƣa thành niên dƣới chế độ giám hộ; trong các trƣờng hợp ấy khơng có tình huống cha hoặc mẹ của ngƣời chƣa thành niên chết. Qua đó, ta xác định rằng khi cha hoặc mẹ chết, thì quyền đại diện cho con thuộc về ngƣời còn lại.
- Trƣờng hợp cha mẹ ly hôn. Trong trƣờng hợp cha và mẹ ly hơn, thì con chƣa thành niên sẽ đƣợc giao cho một trong hai ngƣời trông nom, ni dƣỡng. Luật hơn nhân và gia đình, khi giải quyết vấn đề giao con chƣa thành niên cho cha hoặc mẹ trơng nom, chăm sóc, giáo dục, ni dƣỡng, không đề cập đến việc đại diện cho con. Tuy nhiên, có thể tin rằng ngƣời đại diện tồn quyền của con phải là ngƣời trực tiếp ni con; ngƣời cịn lại chỉ có quyền thăm nom và giám sát nhƣng khơng mang tính bắt buộc.
Từ thực tiễn trên, ngƣời viết đề xuất nên có cơ chế giám sát việc thực hiện quyền đại diện cho con trong những giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị lớn, tài sản là bất động sản hoặc động sản phải đăng ký. Có nghĩa là với những giao dịch mà cần phải có sự đồng ý của cả cha mẹ hoặc thuộc những trƣờng hợp đặc biệt nêu trên thì cần có thêm sự đồng ý của ngƣời giám sát và nguyện vọng của con.