* Đối với biện pháp cầm cố tài sản:
Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì quyền của bên nhận cầm cố được bảo đảm một cách đầy đủ và trọn vẹn. Nghĩa là, bên nhận cầm cố được thực hiện quyền “chiếm hữu thực tế” cùng với quyền “chiếm hữu pháp lý” đối với tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; bên nhận cầm cố được quyền trực tiếp quản lý tài sản. Điều đáng lưu ý là đối với những tài sản cầm cố mà pháp luật có quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì phải cầm cố luôn cả những giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu đó. Đối với các hợp đồng vay của các hộ gia đình tại các tổ chức tín dụng thì biện pháp cầm cố tài sản hiện nay cũng dần được áp dụng. Bởi lẽ, để mở rộng việc cho vay, các tổ chức tín dụng đã nhận cầm cố ô tô, xe máy, tàu thuyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các hợp đồng tín dụng… Tuy nhiên, việc xác định tài sản chung hay tài sản riêng của
mỗi thành viên trong hộ, của vợ và của chồng (đặc biệt với những tài sản pháp luật không bắt buộc phải đứng tên cả 2 như Sổ/Thẻ tiết kiệm ngân hàng) đang làm cho các TCTD với tư cách là bên nhận thế chấp thật sự “lúng túng”.
Ngoài ra, tài sản cầm cố chủ yếu là động sản nên nếu nhận cầm cố tài sản là ô tô, xe máy, tàu thuyền (là những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu) thì cần yêu cầu người vay giao giấy tờ đăng ký quyền sở hữu cùng với tài sản. Nếu không có giấy tờ đăng ký quyền sở hữu thì sẽ rất khó bán và có thể còn không bán được tài sản để thu hồi nợ.
Khi xử lý tài sản cầm cố, Điều 337 Bộ luật Dân sự đã quy định rất cụ thể phương thức xử lý trong trường hợp có nhiều tài sản cầm cố. Đối với những trường hợp này bên nhận cầm cố được lựa chọn những tài sản cụ thể để xử lý nhằm thu hồi nợ. Tuy nhiên, khi xử lý kỷ luật vẫn cho phép các bên có quyền “có thỏa thuận khác”, nhưng trong thực tế việc xử lý còn gặp rất nhiều khó khăn, nhất là khi phải thực hiện thông qua tổ chức bán đấu giá.
* Đối với biện pháp thế chấp tài sản
Điều 342 Bộ luật Dân sự quy định rất cụ thể và chi tiết về thế chấp tài sản, trong đó có cả quy định thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, tài sản thế chấp còn có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.
Với quy định trên đây, trong quan hệ cho vay và nhận bảo đảm tài sản giữa TCTD và bên vay, bên bảo đảm là các Hộ gia đình, quyền của bên nhận thế chấp cũng được bảo đảm, nhưng không phải là biện pháp bảo đảm an toàn tuyệt đối và còn nhiều vướng mắc. Điều 343 Bộ luật Dân sự có quy định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Đối với các hợp đồng vay tại các tổ chức tín dụng ngân hàng, văn bản thế chấp nhất thiết phải có chứng nhận của Công chứng nhà
nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Do đối tượng của thế chấp tài sản là bất động sản nên trong quá trình thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này đã gặp không ít khó khăn. Vì rằng ở nông thôn (và không ít nhà, đất ở đô thị) tuy người sử dụng đang chiếm hữu thực tế nhưng cơ sở pháp lý giấy chứng nhận quyền sở hữu và sử dụng lại có rất ít. Có một thực tế là văn thế thế chấp giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất nhất thiết phải có chứng nhận của cơ quan quản lý tài nguyên và môi trường.
Để áp dụng pháp luật có hiệu quả, các ngân hàng thương mại đã vận dụng linh hoạt: đối với tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở (một thực trạng khá phổ biến hiện nay), các đối tượng vay ở nông thôn trong những trường hợp này, khi ngân hàng buộc phải nhận thế chấp tài sản thì cán bộ tín dụng không những phải kiểm tra thực tế thực trạng tài sản, mà còn phải yêu cầu người vay phải làm giấy cam đoan. Cùng với giấy cam đoan này, để bảo đảm chặt chẽ về mặt pháp lý cán bộ tín dụng còn phải yêu cầu người vay xin xác nhận của Ủy ban nhân dân xã, phường nơi người vay cư trú.
Trong trường hợp thế chấp không được lập thành văn bản riêng biệt mà chỉ là một điều khoản trong nội dung của hợp đồng chính thì cũng cần có nội dung cam đoan là thế chấp lần đầu và không dùng tài sản đã thế chấp tại tổ chức tín dụng đã cho vay tiền làm tài sản bảo đảm cho một quan hệ nghĩa vụ khác. Việc cam đoan này cũng cần có sự xác nhận của Ủy ban nhân dân xã, phương nơi người đó cư trú.
Việc thế chấp trong trường hợp này tất nhiên không thể bảo đảm an toàn bằng chính chủ sở hữu đang trực tiếp chiếm hữu, nhưng để hạn chế rủi ro nên trong hợp đồng vay thường có cam kết “không có bất kỳ sự mua bán, chuyển dịch, nhượng đổi nào khi việc thế chấp đang có hiệu lực pháp luật”. Nghĩa là, trong thời hạn thế chấp chủ sở hữu, người thuê tài sản không được thực hiện bất
kỳ giao dịch nào với người thứ ba, trừ trường hợp được bên nhận thế chấp tài sản đồng ý.
Theo Điều 12 Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành Quy chế thế chấp cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng: đối với tài sản được đem thế chấp lần đầu và tổ chức tín dụng đã giữ giấy tờ gốc thì việc xác định giá trị thật của tài sản cần được bảo đảm theo thời giá thị trường và số tiền cho vay về nguyên tắc không được cao hơn 70% giá trị tài sản đã thế chấp. Tuy nhiên, do giá cả biến động, nhất là những năm gần đây nên trong nhiều trường hợp tỷ lệ 70% vẫn gặp những rủi ro khách quan do nhà đất mất giá. Để vận dụng các quy định này, cán bộ tín dụng các ngân hàng thương mại đều bổ sung trong hợp đồng bằng các cam kết bảo đảm khác, nhưng cũng khó thực hiện nếu đó là những sự kiện bất khả kháng.
Theo quy định tại Điều 324 Bộ luật Dân sự thì một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Với quy định này, việc xác định giá trị tài sản thế chấp có ý nghĩa rất quan trọng và hiện đang gặp những khó khăn. Không ít trường hợp trong thực tế, do chủ quan (có trường hợp còn có sự thông đồng của cán bộ tín dụng với người vay), do không tham khảo ý kiến của các cơ quan chuyên môn về tài chính… nên một số cán bộ tín dụng đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội thiếu tinh thần trách nhiệm.
Đối với việc thế chấp tài sản được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp. Quy định của pháp luật là như vậy, nhưng trong trường hợp này tổ chức tín dụng ngân hàng đã nhận thế chấp cũng phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Đối với những hợp đồng vay này, các ngân hàng thương mại cũng đã ghi rõ tổ chức
bảo hiểm sẽ chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho tổ chức tín dụng ngân hàng đã nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm thì mới được Tòa án hoặc các cơ quan có thẩm quyền chấp thuận.
Dù luật và các văn bản chưa quy định thật chi tiết, nhưng khi kiểm tra và nhận tài sản thế chấp các ngân hàng thương mại đã rất chú ý tình trạng sở hữu của tài sản. Nếu tài sản thế chấp là nhà ở, tàu thuyền… thuộc sở hữu chung của nhiều người hoặc sở hữu chung của vợ chồng, của các thành viên trong Hộ gia đình thì đã kiên quyết yêu cầu có sự đồng ý hoặc có sự ủy quyền hợp lệ theo quy định của Bộ luật Dân sự của tất cả các đồng chủ sở hữu khi ký kết hợp đồng. Giấy ủy quyền bằng văn bản phải có sự chứng nhận của chính quyền cơ sở nơi người đó cư trú và các giấy này đã được lưu giữ cùng hồ sơ cho vay. Vì rằng, nếu không có ủy quyền hợp lệ thì hợp đồng thế chấp tài sản có thể bị coi là vô hiệu hoặc một số quan điểm đã cho rằng: thế chấp trong trường hợp này chỉ có giá trị một phần. Vì vậy, để tránh sự rủi ro, các ngân hàng thương mại đã có sự thẩm định thận trọng về quyền sở hữu đối với tài sản đem thế chấp.
Khi xử lý tài sản thế chấp, Điều 355 Bộ luật Dân sự đã dẫn chiếu quy định về phương thức xử lý tài sản thế chấp như đối với các trường hợp cầm cố tài sản được quy định tại Điều 336 và Điều 338 Bộ luật Dân sự. Theo quy định của Bộ luật Dân sự, bên nhận thế chấp tài sản cũng được lựa chọn phương thức cụ thể đã thỏa thuận trong hợp đồng để xử lý và thu hồi nợ. Tuy nhiên, cũng như các quy định về xử lý tài sản cầm cố, dù luật vẫn cho phép các bên có quyền “có thỏa thuận khác”, nhưng trong thực tế việc xử lý còn gặp rất nhiều khó khăn, nhất là đối tượng của thế chấp thường là nhà ở nên việc phát mãi rất khó khăn, nếu phải thực hiện thông qua tổ chức bán đấu giá thì còn rất nhiều thủ tục hành chính và làm chậm tiến độ thu hồi nợ. Các quy định về xử lý tài sản cầm cố, thế chấp cần được hướng dẫn cụ thể hơn và thông thoáng hơn.
Để tạo điều kiện cho các bên có thể giao kết hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng tín dụng nói riêng mà vẫn bảo đảm được quyền lợi cho tổ chức tín dụng ngay cả trong trường hợp người đi vay không có tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì pháp luật vẫn cho phép người khác đứng ra cam kết với tổ chức tín dụng về việc thay thế người vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Trong trường hợp này đã hình thành hai quan hệ nghĩa vụ trong đó quan hệ giữa người thứ ba (được gọi là người bảo lãnh) với các tổ chức tín dụng được hình thành nhằm mục đích bảo đảm cho quan hệ nghĩa vụ giữa tổ chức tín dụng với người vay được thực hiện. Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người vay nếu đến kỳ hạn mà người vay không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ.
Hậu quả pháp lý trong trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản tại thời điểm bên nhận bảo lãnh xử lý tài sản của bên bảo lãnh? Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có phải là quan hệ liên đới không? Người bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh bồi thường trong trường hợp nào? Mặt khác, quy định như Điều 369 Bộ luật Dân sự năm 2005 dường như chưa thể hiện được đúng tính chất của quan hệ bảo lãnh, dẫn đến cách hiểu gần với quan hệ bảo đảm bằng tài sản.