Pháp luật là những quy tắc xử sự chung do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và bảo đảm thực hiện, thể hiện ý chí của Nhà nước để điều chỉnh các quan hệ xã hội đồng thời bảo vệ địa vị giai cấp thống trị hay giai cấp cầm quyền.
Pháp luật cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng giữ vai trò điều chỉnh mối quan hệ của các chủ thể và bảo vệ quyền lợi các bên, hướng tới mục đích cuối cùng là đảm bảo an toàn chung cho toàn hệ thống ngân hàng. Đặc trưng của tập quán kinh tế, xã hội cũng như sự khác biệt về chính trị, văn hoá là lý do khiến cho pháp luật của mỗi quốc gia có nhiều điểm khác biệt. Chẳng hạn như ở Pháp, quy định về bảo lãnh được công nhận tại một số điều khoản về Luật dân sự, Luật tài chính tiền tệ nhưng tại Singapore, Luật bảo lãnh lại là một bộ phận thuộc Luật thương mại; còn ở Việt Nam hoạt động bảo lãnh quốc tế chịu sự điều chỉnh của rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau như: Bộ luật Dân sự; luật các tổ chức tín dụng; pháp lệnh ngoại hối; các thông tư, văn bản hợp nhất có liên quan khác… Có thể nói, mặc dù nội dung và phương thức điều chỉnh của pháp luật về BLNH tại mỗi quốc gia, khu vực là không giống nhau nhưng đều hướng tới việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, đảm bảo sự phát triển trong khuôn khổ của toàn hệ thống ngân hàng.
Pháp luật về hoạt động bảo lãnh quốc tế bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật, thông lệ do cơ quan quốc tế có thẩm quyền ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các mối quan hệ trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng quốc tế. Trong quan hệ bảo lãnh quốc tế, các chủ thể có thể lựa chọn áp dụng pháp luật quốc tế nhưng vẫn phải đảm bảo tuân thủ các quy định liên quan tại quốc gia. Do đó, pháp luật cho hoạt động bảo lãnh quốc tế ở Việt Nam hiện nay được cấu thành từ hai bộ phận là pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia.
2.2.1.1. Pháp luật quốc tế
Pháp luật quốc tế được áp dụng trong hoạt động bảo lãnh có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam hiện nay chủ yếu là các tập quán thương mại quốc tế. Tập quán thương mại quốc tế là những quy tắc xử sự chung, hình thành từ thực tiễn quan hệ quốc tế và được các chủ thể của luật quốc tế thừa nhận rộng rãi. Ban đầu, tập quán quốc tế là những thói quen, quy tắc chung được một hoặc một số quốc gia đưa ra và
áp dụng trong quan hệ với nhau. Sau quá trình áp dụng lâu dài, rộng rãi và được nhiều quốc gia khác thừa nhận như những quy phạm pháp luật, những quy tắc xử sự này trở thành tập quán quốc tế. Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, các tập quán quốc tế cũng là một trong những nguồn luật điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể, có vai trò quan trọng trong việc giải thích, hướng dẫn việc thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng như giải quyết các tranh chấp phát sinh cho các chủ thể.
Hiện nay, Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu URDG 758 (ICC 2010) là bộ quy tắc chuẩn mực được cộng đồng quốc tế thừa nhận và áp dụng trong hầu hết các giao dịch bảo lãnh quốc tế trên thế giới. URDG 758 đã phát huy hiệu quả vai trò điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động bảo lãnh quốc tế. URDG 758 là văn bản có ảnh hưởng lớn tới pháp luật về hoạt động bảo lãnh quốc tế ở nhiều nước trong đó có Việt Nam.
Ngoài ra, Bộ quy tắc thực hành và thống nhất về tín dụng chứng từ UCP 600 (ICC 2007) cũng là văn bản được áp dụng nhiều trong hoạt động bảo lãnh quốc tế, là tập quán được cộng đồng quốc tế và nhiều quốc gia thừa nhận. Bộ quy tắc này phát huy vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh hoạt động bảo lãnh quốc tế, đặc biệt được sử dụng nhiều trong trường hợp các cam kết bảo lãnh được phát hành dưới hình thức thư tín dụng dự phòng.
2.2.1.2. Pháp luật quốc gia
Pháp luật quốc gia được xây dựng dựa trên cơ sở tiếp thu, kế thừa sự phát triển của pháp luật quốc tế. Do đó, pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế có mối quan hệ tương hỗ, tác động qua lại, bổ sung và hỗ trợ lẫn nhau.
Pháp luật quốc gia điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động bảo lãnh quốc tế của Việt Nam bao gồm các luật, bộ luật, pháp lệnh, thông tư hay các văn bản hướng dẫn thi hành luật có liên quan,… Pháp luật quốc gia cho hoạt động bảo lãnh quốc tế có vai trò là khung pháp lý điều chỉnh mối quan hệ phát sinh giữa các chủ thể tham gia, đảm bảo lợi ích hợp pháp của các chủ thể và góp phần thúc đẩy sự phát triển của bảo lãnh quốc tế. Sự chuyển biến của nền kinh tế Việt Nam cùng với sự mở rộng môi trường hợp tác đầu tư và đơn giản hoá các thủ tục hành chính đã tạo điều kiện cho các chủ thể tích cực tham gia, đóng góp lợi ích cho xã
hội. Trong suốt quá trình hình thành và phát triển của hoạt động bảo lãnh quốc tế, khung pháp luật cho hoạt động này cũng không ngừng được hoàn thiện nhằm đáp ứng những đòi hỏi của của tình hình thực tiễn cũng như nhu cầu của các chủ thể khi tham gia hội nhập kinh tế quốc tế.
Khác với hoạt động cho vay đã được quy định từ những năm 1940, năm 1994 lần đầu tiên mới có quy định về bảo lãnh ngân hàng trong nước. Ngày 03/10/2012, Ngân hàng nhà nước ban hành thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định các vấn đề liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng như: phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng, phạm vi bảo lãnh, việc sử dụng ngoại hối trong hoạt động bảo lãnh, hạn chế cấp tín dụng, các nội dung cần thiết đối với hợp đồng bảo lãnh, cam kết bảo lãnh, thẩm quyền ký kết, thực hiện nghĩa vụ,… Ngày 25/06/2015, Ngân hàng nhà nước ban hành Thông tư số 07/2015/TT-NHNN thay thế cho thông tư số 28/2012/TT- NHNN, quy định cụ thể và chi tiết hơn về các nội dung liên quan đến bảo lãnh ngân hàng. Thông tư số 07/2015/TT- NHNN tiếp tục được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện theo quy định tại Thông tư 13/2017/TT-NHNN, cụ thể là các điều khoản về đối tượng áp dụng thông tư, nghĩa vụ được bảo lãnh, hoạt động bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai,… Ngày 06/10/2017, Ngân hàng nhà nước ban hành thông tư số 09/VBHN-NHNN hợp nhất Thông tư số 07/2015/TT-NHNN và Thông tư 13/2017/TT-NHNN. Hiện nay, Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 là văn bản luật chuyên ngành điều chỉnh trực tiếp hoạt động bảo lãnh ngân hàng, bao gồm cả bảo lãnh quốc tế.
Ngoài Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017, hoạt động bảo lãnh quốc tế còn chịu sự điều chỉnh của các quy định liên quan đến dân sự, tín dụng, ngoại hối hay một số quy định về xây dựng hoặc đấu thầu, cụ thể như sau:
Bộ luật Dân sự 2015 điều chỉnh quan hệ dân sự, trong đó có quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Đây là văn bản hiện hành quy định các vấn đề chung nhất về bảo lãnh gồm có: khái niệm, phạm vi, hình thức bảo lãnh, quan hệ giữa các bên trong hoạt động bảo lãnh, chấm dứt hay huỷ bỏ nghĩa vụ bảo lãnh và các quy định liên quan đến bảo lãnh có yếu tố nước ngoài. Bộ luật Dân sự 2015 cũng là văn bản cơ sở để xây dựng các quy định khác có liên quan đến hoạt động bảo lãnh quốc tế.
Luật các tổ chức tín dụng 2010 và Luật số 17/2017/QH14 sửa đổi Luật các tổ chức tín dụng 2010 là những văn bản pháp lý chung nhất điều chỉnh các quan hệ tín dụng, trong đó có quan hệ bảo lãnh có yếu tố nước ngoài. Mặc dù các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh có yếu tố nước ngoài được phép lựa chọn nguồn luật áp dụng nhưng vẫn cần tuân thủ những quy định cơ bản của Luật này.
Đồng thời, các TCTD khi phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ cần tuân thủ các quy định tại Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH và Pháp lệnh số 06/2013/UBTVQH13 sửa đổi Pháp lệnh ngoại hối 2005. Theo quy định này, các TCTD chỉ được cung ứng dịch vụ ngoại hối theo quy định của NHNN, có trách nhiệm kiểm tra hồ sơ, chứng từ của khách hàng liên quan đến việc sử dụng ngoại hối và chịu sự kiểm tra, giám sát theo quy định.
Luật Thương mại số 17/VBHN-VPQH năm 2019 cũng quy định một số nội dung liên quan đến bảo lãnh, tuy nhiên chỉ tập trung vào bảo đảm dự thầu và bảo đảm thực hiện hợp đồng. Văn bản này mang tính chất đưa ra định nghĩa tham khảo về bảo lãnh chứ không quy định cụ thể về các vấn đề phát sinh trong quan hệ bảo lãnh.
Luật Đấu thầu 2013 điều chỉnh các quan hệ bảo lãnh dự thầu hoặc bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Văn bản này đưa ra các quy định riêng về bảo đảm dự thầu và bảo đảm thực hiện hợp đồng như: các trường hợp yêu cầu cung cấp biện pháp bảo đảm, giá trị, thời hạn xuất trình và thời hạn hiệu lực, các trường hợp không hoàn trả,…
Luật Xây dựng 2014 và Luật số 62/2020/QH/14 điều chỉnh Luật Xây dựng 2014 là những văn bản pháp lý tham khảo cho các chủ thể khi phát hành các loại bảo lãnh quốc tế liên quan đến xây dựng.
2.2.2. Nội dung pháp luật về hoạt động bảo lãnh quốc tế tại Việt Nam hiện nay
Pháp luật về hoạt động bảo lãnh quốc tế thường bao gồm các nội dung chính: Quy định về phạm vi, đối tượng, điều kiện bảo lãnh; quy phạm giải thích các thuật ngữ, khái niệm; quy định về luật áp dụng và giải quyết tranh chấp; quy định về nội dung của cam kết bảo lãnh, thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh, thỏa thuận cấp
bảo lãnh; các quy định về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, miễn nghĩa vụ bảo lãnh; chấm dứt quan hệ bảo lãnh;…
2.2.2.1. Pháp luật về chủ thể và phạm vi của hoạt động bảo lãnh quốc tế
Trong các quan hệ bảo lãnh ngân hàng thông thường cũng như bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước ngoài, thường phát sinh hai loại quan hệ: quan hệ giữa ngân hàng với bên nhận bảo lãnh và quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa ngân hàng với khách hàng (bên được bảo lãnh). Như vậy, sẽ tồn tại ba chủ thể tham gia vào quan hệ bảo lãnh ngân hàng đó là bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Pháp luật Việt Nam quy định tương đối cụ thể về các chủ thể này khi tham gia quan hệ bảo lãnh.
Đối với các chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh quốc tế, Thông tư quy định về bảo lãnh số 09/VBHN-NHNN năm 2017 định nghĩa: “Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện bảo lãnh cho bên được bảo lãnh. Trong trường hợp đồng bảo lãnh, bảo lãnh đối ứng và xác nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh bao gồm cả tổ chức tín dụng ở nước ngoài; Bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài), cá nhân được bảo lãnh bởi bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng. Bên nhận bảo lãnh là tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài), cá nhân có quyền thụ hưởng bảo lãnh do bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phát hành”. Như vậy, theo quy định tại Thông tư 09/VBHN-NHNN, đối tượng được thực hiện cấp bảo lãnh phải là ngân hàng hoặc các TCTD. Tuy nhiên, các TCTD ở Việt Nam chỉ được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh khi được NHNN cho phép (được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động do NHNN cấp).
Tập quán quốc tế URDG 758 (ICC 2010) cũng định nghĩa các chủ thể chính của quan hệ bảo lãnh một cách tương đối ngắn gọn và dễ hiểu như sau: “Bên bảo lãnh là bên phát hành cam kết bảo lãnh, bao gồm một bên chuyên phụ trách các giao dịch tài khoản, Bên yêu cầu là bên được chỉ định trong bảo lãnh thư, có nghĩa vụ tùy theo mối quan hệ ràng buộc trên cơ sở được hỗ trợ bởi bảo lãnh thư. Bên yêu
cầu có thể hoặc không phải là bên ra chỉ thị phát hành, Bên thụ hưởng là bên mà vì quyền lợi của bên đó, một bảo lãnh được phát hành”.
Ngoài các điều kiện trên, khi thực hiện cấp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các tổ chức phát hành còn phải tuân thủ theo các quy định về quản lý ngoại hối, các trường hợp hạn chế cấp tín dụng hoặc giới hạn cấp tín dụng. Điều 4, Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 quy định các trường hợp cấp bảo lãnh bằng ngoại tệ phải phù hợp với phạm vi hoạt động ngoại hối trên thị trường trong nước và thị trường quốc tế của từng loại hình tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Bên cạnh đó, theo quy định tại Luật các TCTD 2010, tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% và tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và người có liên quan không được vượt quá 25% vốn tự có của TCTD. Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, số dư bảo lãnh đối với một khách hàng, một khách hàng và người có liên quan bao gồm số dư phát hành cam kết bảo lãnh, số dư phát hành cam kết bảo lãnh đối ứng, số dư phát hành cam kết xác nhận bảo lãnh cho khách hàng đó, khách hàng đó và người có liên quan. Việc áp dụng quy định về giới hạn cấp tín dụng giúp hạn chế rủi ro cho ngân hàng khi cấp tín dụng cho một khách hàng hoặc một nhóm khách hàng có liên quan đến nhau trong trường hợp họ không trả được nợ. Tuy nhiên trên thực tế, vẫn tồn tại một số TCTD cấp tín dụng vượt quá hạn mức vốn tự có của tổ chức. Đồng thời, khi xem xét hồ sơ đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng, các tổ chức phát hành cũng cần đặc biệt chú ý tới các trường hợp không được cấp tín dụng theo quy định tại Luật các TCTD 2010: thành viên Ban quản trị, Ban kiểm soát, Ban điều hành, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của TCTD; cha, mẹ, vợ, chồng, con của các đối tượng này, người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng của các TCTD, kế toán trưởng của TCTD,…
Liên quan đến phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, Điều 9 Thông tư 09/VBHN-NHNN quy định: Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ tài chính mà bên được bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện với bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ, việc xác định phạm vi giá trị thực hiện như thế nào và yêu cầu đối với các hồ sơ lại chưa hề đề cập đến
vấn đề này. Đây cũng là điểm hạn chế dẫn có thể dẫn đến tranh chấp xảy ra trong hoạt động bảo lãnh quốc tế. Ví dụ trường hợp của Ngân hàng T ở Việt Nam năm 2018 đã phát hành một bảo lãnh thanh toán vô điều kiện cho Công ty A với giá trị bảo lãnh là 520.000,00 USD cho một lô hàng nhập khẩu vải cotton từ Hàn Quốc. Nội dung thư bảo lãnh ghi rõ “Số tiền bảo lãnh trong mọi trường hợp sẽ không vượt quá 520.000,00 USD” và Ngân hàng T sẽ thực hiện khi nhận được một yêu cầu bằng văn bản của người thụ