Trước xu hướng toàn cầu hoá và hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động bảo lãnh quốc tế được xem như là đòn bẩy vững mạnh để thúc đẩy sự tăng trưởng của ngành ngân hàng và toàn bộ nền kinh tế. Trong thời gian qua, môi trường pháp luật về hoạt động bảo lãnh quốc tế đã từng bước được xây dựng và không ngừng hoàn thiện để hoà chung vào sự tiến bộ của pháp luật quốc tế. Pháp luật cho hoạt động bảo lãnh quốc tế đã tạo ra một khung pháp lý, làm cơ sở cho sự phát triển hoạt động này tại các TCTD. Để đảm bảo tính tương thích và phù hợp với luật pháp quốc tế, pháp luật Việt Nam đã không ngừng thay đổi, điều chỉnh theo xu hướng của khu vực và thế giới. Tuy nhiên, trước những chuyển biến mạnh mẽ của nền kinh tế cùng với áp lực cạnh tranh từ quá trình toàn cầu hoá, khung pháp luật hiện hành cho bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam đang dần bộc lộ những hạn chế, bất cập như đã được phân tích cụ thể ở mục 2.2. Vì vậy, hoàn thiện những quy định hiện hành của pháp luật về bảo lãnh quốc tế là nhu cầu của tất cả các NHTM và các chủ thể hiện nay.
3.2.1.1. Xây dựng một văn bản pháp luật riêng cho hoạt động bảo ngân hàng quốc tế
Bảo lãnh quốc tế là một hoạt động vô cùng quan trọng, không chỉ giữ vai trò đem lại lợi nhuận cho các TCTD mà còn thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế thông qua xúc tiến thương mại đa quốc gia. Khác biệt về môi trường kinh tế, pháp luật, ngôn ngữ và yếu tố nước ngoài của các chủ thể tham gia khiến cho hoạt động bảo lãnh quốc tế thường phức tạp hơn rất nhiều so với bảo lãnh nội địa. Tuy nhiên, hoạt động này lại chưa có khung pháp luật điều chỉnh hay bất kỳ hướng dẫn riêng nào. Bảo lãnh quốc tế có đặc điểm là thường được phát hành bằng ngoại tệ bởi quan hệ giữa các chủ thể tham gia là mối quan hệ có yếu tố nước ngoài. Pháp luật của Việt Nam chỉ quy định chung đối với những trường hợp bảo lãnh được phát hành bằng ngoại tệ thì phải tuân thủ theo quy chế ngoại hối, trong khi bảo lãnh quốc tế lại liên quan đến nhiều yếu tố khác bên ngoài quốc gia như tập quán thương mại, pháp
luật quốc tế, sự thay đổi của cơ chế chính trị tại quốc gia của các chủ thể chứ không chỉ đơn giản về mặt tiền tệ.
Đến năm 2017, NHNN đã ban hành Văn bản hợp nhất quy định về bảo lãnh ngân hàng số 09/VBHN-NHNN. Tuy nhiên, khi nghiên cứu các nội dung liên quan đến bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các chủ thể vẫn phải tìm hiểu rất nhiều quy định có liên quan khác như: quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tại Luật Dân sự 2015, quy định về ngoại hối tại Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL- UBTVQH ngày 13 tháng 12 năm 2005 và Pháp lệnh số 06/2013/UBTVQH13 sửa đổi Pháp lệnh ngoại hối 2005, quy định về bảo lãnh dự thầu và bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Luật Đấu thầu 2013,… Điều này gây ra khá nhiều bất tiện cho các chủ thể trong quá trình tìm hiểu và áp dụng pháp luật.
Bảo lãnh quốc tế mang tính đặc thù bởi các chủ thể tham gia, đặc điểm cũng như tính chất riêng của nó, do đó cần có một cơ chế pháp lý riêng biệt để giải quyết các vấn đề đang đặt ra. Văn bản quy phạm pháp luật cho hoạt động bảo lãnh quốc tế cần phải xây dựng được những quy định riêng về các hồ sơ yêu cầu cấp bảo lãnh quốc tế, hình thức cam kết bảo lãnh, cách thức giao cam kết bảo lãnh đến người thụ hưởng, quy định về thu phí bảo lãnh quốc tế hay các yêu cầu đối với chứng từ đòi tiền của bên nhận bảo lãnh trong trường hợp ngân hàng phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, … Xây dựng một văn bản pháp luật riêng cho hoạt động bảo lãnh quốc tế giúp các chủ thể có thể nắm bắt thông tin tốt hơn và toàn diện hơn, từ đó nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật. Đồng thời, việc thanh tra giám sát của các cơ quan chức năng khi có một cơ chế pháp luật riêng cho hoạt động bảo lãnh quốc tế cũng sẽ dễ dàng và toàn diện hơn.
3.2.1.2. Bổ sung quy định về bảo lãnh vô điều kiện và không thể huỷ ngang
Các tập quán quốc tế, thông lệ quốc tế và pháp luật của rất nhiều quốc gia đều thừa nhận tính vô điều kiện và không thể hủy ngang của cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng tại Điều 3, Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 đã được phân tích ở Chương 1 lại chỉ rõ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc không thực hiện đầy đủ thì bên bảo lãnh
mới phải thực hiện thay cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, rõ ràng ở đây bên nhận bảo lãnh cần phải chứng minh được bên được bảo lãnh đã không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Tính chất vô điều kiện của bảo lãnh ngân hàng cũng chưa được đề cập trong Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 nên khi phát hành cam kết bảo lãnh, các bên cần thoả thuận rõ ràng về điều khoản thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này gây khó khăn cho bên nhận bảo lãnh khi yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, uy tín của ngân hàng có thể bị ảnh hưởng bởi phát hành bảo lãnh nhưng không đảm bảo được quyền lợi cho người thụ hưởng hoặc ngân hàng có thể gặp phải rủi ro do phải chịu trách nhiệm trong trường hợp có khiếu nại, tranh chấp xảy ra.
Trong dự thảo mới nhất của NHNN (tháng 09/2021), việc bổ sung quy định rõ ràng về hình thức của bảo lãnh là cam kết vô điều kiện và không thể huỷ ngang cũng là một trong những mục tiêu hàng đầu của việc hoàn thiện quy định pháp luật. NHNN cũng xác định đây là giải pháp giúp nâng cao trách nhiệm của tổ chức tín dụng cũng như bảo đảm được quyền lợi của bên nhận bảo lãnh; tránh hiểu nhầm; phát sinh tranh chấp, kiện tụng. Để hoà nhập xu hướng chung của pháp luật quốc tế và thúc đẩy sự tăng trưởng của hoạt động bảo lãnh quốc tế, pháp luật Việt Nam cần bổ sung quy định về bảo lãnh vô điều kiện và không huỷ ngang. Bảo lãnh vô điều kiện là khi bên được bảo lãnh nhận được yêu cầu từ bên thụ hưởng bảo lãnh thì tối đa trong vòng 5 ngày bên bảo lãnh phải thực hiện thanh toán cho bên thụ hưởng mà không có quyền đòi hỏi thêm bất cứ bằng chứng hay điều kiện nào khác. Và nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên thụ hưởng bảo lãnh là không huỷ ngang trong bất kỳ trường hợp nào. Khoản b, Điều 4, URDG 758 (ICC 2010) quy định: “Một bảo lãnh là không thể hủy ngang khi phát hành ngay cả khi không có quy định như vậy được nêu trong thư bảo lãnh đó”. Thừa nhận tính vô điều kiện và không thể hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng là thực sự cần thiết để đảm bảo tính tương quan giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế.
3.2.1.3. Bổ sung các quy định cụ thể về quy trình phát hành bảo lãnh
Pháp luật Việt Nam hay quốc tế mới chỉ đưa ra những quy định về yêu cầu đối với hồ sơ phát hành bảo lãnh nhưng chưa có hướng dẫn về quy trình phát hành bảo lãnh. Hiện nay, quy trình phát hành bảo lãnh được xây dựng bởi nội bộ các NHTM, do đó mỗi ngân hàng thường có một quy trình khác nhau. Điều này dẫn đến tình trạng các tài liệu, chứng từ kèm theo của các ngân hàng không đồng nhất. Có nhiều trường hợp các NHTM chạy theo doanh số mà đơn giản hoá quy trình thẩm định, giảm bớt các loại hồ sơ dẫn đến nguy cơ có thể gặp phải nhiều rủi ro. Nếu có một quy định cụ thể về quy trình phát hành bảo lãnh từ yêu cầu hồ sơ, thẩm định, ký kết hợp đồng, phát hành cam kết đến việc quản lý sau phát hành thì sẽ đảm bảo được tính toàn diện và thống nhất giữa các ngân hàng. Hoạt động bảo lãnh quốc tế của các NHTM sẽ ổn định và an toàn hơn khi có một quy định rõ ràng về trình tự, các thủ tục phát hành bảo lãnh. Dựa vào quy định này, các NHTM cũng có thể tự xây dựng một quy trình nội bộ hiệu quả.
3.2.1.4. Bổ sung quy định về yêu cầu đối với chứng từ xuất trình trong trường hợp thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
Khi phát sinh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh quốc tế, bên nhận bảo lãnh phải xuất trình tới bên bảo lãnh các chứng từ theo đúng quy định trên cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, các yêu cầu đối với chứng từ xuất trình như: loại chứng từ, thời hạn xuất trình, nơi xuất trình,... chưa được quy định trong pháp luật hiện hành của Việt Nam. Tại các NHTM ở Việt Nam, những yêu cầu này thường được quy định tại cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, mẫu cam kết bảo lãnh của các ngân hàng thường không giống nhau dẫn đến cam kết bảo lãnh khi phát hành có thể thiếu những thông tin cần thiết. Đồng thời, trong hoạt động bảo lãnh quốc tế, việc xác thực tính đúng đắn của các chứng từ xuất trình cũng gây ra khá nhiều khó khăn đối với các NHTM. Như đã phân tích ở Chương 2, các yêu cầu đối với chứng từ xuất trình cũng như các trường hợp miễn trách đối với tính chân thực của chứng từ được quy định rất rõ tại URDG 758 (ICC 2010). Để đảm bảo tính chặt chẽ trong hoạt động bảo lãnh quốc tế cũng như sự phù hợp với quy định của pháp luật quốc tế, pháp luật về bảo lãnh quốc tế tại Việt Nam cần bổ sung thêm quy định về các yêu
cầu đối với chứng từ xuất trình và các trường hợp miễn trách đối với chứng từ cho bên bảo lãnh.
3.2.1.5. Bổ sung quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong bảo lãnh quốc tế
Tranh chấp là vấn đề phát sinh nhiều trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói chung và bảo lãnh quốc tế nói riêng. Hiện nay, Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 điều chỉnh hoạt động bảo lãnh hay các văn bản bản pháp luật, hướng dẫn liên quan khác cũng chưa đề cập đến phương thức giải quyết khi có tranh chấp phát sinh. Khoản 2 – Điều 8, Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 chỉ quy định các chủ thể có thể lựa chọn luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp, bao gồm cả tòa án hoặc trọng tài thương mại nước ngoài để giải quyết các tranh chấp trong hoạt động bảo lãnh quốc tế.
Tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh quốc tế xảy ra khá thường xuyên và phức tạp nhưng pháp luật liên quan chưa có cơ chế giải quyết rõ ràng. Các tranh chấp, kiện tụng trong bảo lãnh quốc tế thường mất rất nhiều thời gian để giải quyết, thậm chí có thể kéo dài đến vài năm. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài quốc tế hay Toà án quốc tế có nhiều ưu thế, tạo được niềm tin cho các chủ thể. Tuy nhiên, số lượng các vụ tranh chấp đang ngày càng tăng khiến cho việc xử lý bị ứ đọng và cũng có thể gặp phải sai sót. Một cơ chế pháp lý riêng giải quyết các vấn đề tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh quốc tế là yêu cầu cấp thiết để có thể xử lý nhanh chóng những mâu thuẫn, tranh chấp giữa các chủ thể. Cơ chế giải quyết tranh chấp vừa phải cụ thể, rõ ràng để xử lý được hết các tình huống tranh chấp nhưng cũng không được quá dài dòng, mang nặng tính thủ tục. Cơ chế pháp lý có hiệu quả cần phải giúp giải quyết nhanh chóng các tranh chấp phát sinh mà vẫn đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể.