KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở NƢỚC TA HIỆN NAY
Pháp luật về hoạt động kinh doanh bất động sản ra đời đã tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho thị trường bất động sản nước ta phát triển theo hướng công khai, minh bạch. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng, pháp luật về kinh doanh bất động sản và những quy định khác có liên quan đến lĩnh vực này vẫn có nhiều điểm vướng mắc, thậm chí là chồng chéo, mâu thuẫn về nội dung hoặc có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Chính điều này làm phát sinh mâu thuẫn và tranh chấp giữa các chủ thể tham gia giao dịch và ngay cả các cơ quan nhà nước trong quá trình áp dụng pháp luật về kinh doanh bất động sản nói chung và hợp đồng kinh doanh bất động sản nói riêng. Do vậy, vấn đề hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này là khó tránh khỏi. Qua việc nghiên cứu những vấn đề lý luận, tìm hiểu thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản tại Chương 1 và Chương 2, tác giả xin đưa ra phương hướng để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản như sau:
Thứ nhất, về hình thức của hợp đồng kinh doanh bất động sản.
Từ thực tế cho thấy các quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng kinh doanh bất động sản hiện nay vẫn cịn nằm rải rác và có sự khơng thống nhất với nhau giữa Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006. Vấn đề hình thức của hợp đồng kinh doanh bất động sản tưởng chừng đơn giản nhưng chính các quy định khơng thống nhất của pháp luật đã làm cho việc thực hiện trở nên phức tạp và gây tốn kém cả về mặt thời
gian và tiền bạc cho các chủ thể khi tham gia các giao dịch. Theo tác giả nên bỏ quy định chung về hình thức của hợp đồng kinh doanh bất động sản tại khoản 3 Điều 67 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006:
Hợp đồng kinh doanh bất động sản và hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản phải được lập thành văn bản; việc công chứng, chứng thực hợp đồng kinh doanh bất động sản do các bên tự thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, việc ký kết hợp đồng phải tuân theo các quy định của luật này, Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan [45].
Nên quy định về hình thức của từng loại hợp đồng kinh doanh bất động sản tại các điều khoản cụ thể của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006. Điều này sẽ làm cho việc áp dụng và tuân thủ pháp luật trở nên dễ dàng hơn. Bởi nếu các luật chun ngành khơng có quy định thì chúng ta mới áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2005, rõ ràng Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có quy định về hình thức của hợp đồng nhưng khi đọc người ta thấy khó hiểu và khi áp dụng lại phải quay lại xem Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều này quả là không khoa học khi mà Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 được ban hành sau Bộ luật Dân sự năm 2005. Đồng thời, khi có sự thay đổi các quy định của pháp luật cũng cần nhanh chóng sửa đổi lại luật để có sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật.
Thứ hai, về điều kiện đối với quyền sử dụng đất được phép đưa vào
kinh doanh.
Các điều kiện về quyền sử dụng đất được phép đưa vào kinh doanh được quy định tại khoản 2 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2005, trong đó có điều kiện: "Có giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật" [45]. Thực tế cho thấy ngoài Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì cịn có các giấy tờ khác liên quan và được Nhà nước thừa nhận là những giấy tờ hợp lệ chứng minh quyền sử dụng đất được quy
định tại Khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật Đất đai năm 2003. Những giấy tờ đó là cơ sở, căn cứ để Nhà nước xem xét cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Khi được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì người sử dụng đất mới có thể thực hiện đầy đủ quyền năng của mình đối với đất đai. Tuy nhiên, tại Điều 66 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ban hành ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai lại quy định:
Kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2008, người sử dụng đất phải có Giấy chứng nhận mới được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất thừa kế, bảo lãnh, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, trừ trường hợp trước ngày 01 tháng 11 năm 2007, người sử dụng đất đã nộp hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận theo đúng quy định của pháp luật mà chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận và người sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ quy định tại khoản 1, 2,5 Điều 50 Luật Đất đai thì vẫn được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thừa kế, bảo lãnh, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất [13].
Quy định trên cho thấy, hiện nay pháp luật chỉ cho phép người sử dụng đất thực hiện các giao dịch liên quan đến đất đai khi đã có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Mặc dù, Nhà nước ta đã ban hành nhiều quy định nhằm đẩy nhanh tiến độ cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, điển hình là tại Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ đã quy định: Thời hạn thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ là không quá 50 ngày đối với cấp lần đầu, không quá 30 ngày nếu cấp đổi Giấy chứng nhận có bổ sung quyền sở hữu tài sản, cấp lại Giấy bị mất, không quá 20 ngày với trường hợp cấp đổi. Nhưng hiện
nay, việc triển khai cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu Nhà ở trên tồn quốc vẫn chưa hồn thành. Chính điều này đã gây khó khăn cho các chủ thể khi thực hiện các giao dịch liên quan đến bất động sản dẫn đến tình trạng có nhiều giao dịch liên quan đến bất động sản chưa được cấp Giấy chứng nhận vẫn diễn ra trên thực tế trái với quy định của pháp luật.
Có thể thấy việc chậm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã làm cho nhiều quyền sử dụng đất và nhà ở không thể trở thành hàng hóa được phép đem ra giao dịch trên thị trường. Vì vậy, địi hỏi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải đẩy nhanh tiến độ cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu Nhà ở. Đây là biện pháp làm cho các giao dịch trái pháp luật trên thị trường bất động sản có thể giảm bớt, đồng thời là cơ sở để xây dựng thị trường bất động sản minh bạch, đảm bảo việc bảo vệ quyền lợi của chính các chủ thể trên thị trường bất động sản một cách tốt hơn.
Thứ ba, về chủ thể trong hợp đồng kinh doanh bất động sản.
Một trong những điều kiện về chủ thể kinh doanh bất động sản là: doanh nghiệp được thành lập và đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005. Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, kinh doanh bất động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, đó là điều kiện về vốn pháp định của doanh nghiệp.
Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản quy định: "mức vốn pháp định của doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản là 6 tỷ đồng" [15]. Quy định mức vốn pháp định như trên đã khơng cịn phù hợp cho doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hiện nay. Mặt khác, các quy định của pháp luật về xác nhận vốn pháp định, quản lý vốn pháp định của pháp luật chưa rõ ràng và có sự chồng chéo nhau. Tại Khoản 2 Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP nêu trên quy định: "việc xác nhận vốn pháp định của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, hợp tác xã và đăng ký kinh doanh" [15].
Trong khi đó, tại Nghị định số 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 05/9/2007 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp lại quy định: "Ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành" [14]. Như vậy, quy định về mức vốn pháp định của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 đã có sự chồng chéo nhau: pháp luật của doanh nghiệp chỉ dẫn theo quy định của luật chuyên ngành, pháp Luật Kinh doanh bất động sản lại chỉ dẫn theo quy định của Luật doanh nghiệp. Chính điều này đã làm cho việc áp dụng pháp luật của cơ quan nhà nước cũng như việc tuân thủ pháp luật của người dân trở nên khó khăn.
Bốn là, về đồng tiền thanh toán trong hợp đồng kinh doanh bất động sản.
Theo quy định tại Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối năm 2005:
Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh tốn thơng qua trung gian gồm thu hộ, ủy thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép [52].
Thực tế ký kết và thực hiện hợp đồng kinh doanh bất động sản trong thời gian qua cho thấy trong nhiều hợp đồng, các bên sử dụng đồng đô la Mỹ (USD) để giao kết hợp đồng. Những giao dịch trên bị coi là vô hiệu một phần về giá cả. Tuy nhiên, tại nhiều phịng cơng chứng vẫn công chứng hợp đồng bất chấp quy định của pháp luật. Từ phân tích trên cho thấy, sự thiếu thống nhất trong việc áp dụng pháp luật khơng chỉ của chính các bên giao kết mà cịn xuất phát từ phía các cơ quan chức năng có thẩm quyền. Việc áp dụng quy định của pháp luật không triệt để đã làm cho giá bất động sản liên tục
biến động do sự biến động của đồng tiền trung gian thanh toán làm ảnh hưởng đền quyền lợi của các bên. Do đó để kiểm soát chặt chẽ thị trường bất động sản và cũng là đảm bảo quyền lợi của các bên khi ký kết hợp đồng kinh doanh bất động sản, Nhà nước cần phải quản lý chặt chẽ thị trường ngoại hối.
Năm là, về chất lượng nhà ở và thời hạn giao nhà trong hợp đồng mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai.
Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai với đặc trưng là tại thời điểm giao kết hợp đồng, nhà ở là đối tượng của hợp đồng chưa hình thành, chưa tồn tại, thông tin về nhà ở chỉ được thể hiện ở sơ đồ, kiến trúc và các thơng tin về xây dựng có liên quan. Do nhu cầu về nhà ở của người dân hiện nay lớn hơn nhiều so với mức cung cấp trên thị trường bất động sản, nên các hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thường do các chủ đầu tư và doanh nghiệp soạn sẵn, nếu có thỏa thuận hay thương lượng thì cũng chỉ là thỏa thuận về điều khoản giá cả. Đối với điều khoản chất lượng nhà ở thì các doanh nghiệp thường xây dựng mang tính chung chung, tượng trưng về vị trí. Danh mục vật liệu được sử dụng cho nhà ở được nhà đầu tư đưa ra cũng rất mơ hồ như trường hợp sau:
Đầu năm 2009, anh T., một nhà đầu tư ở Hà Nội, đã ký hợp đồng góp vốn với chủ đầu tư khu nhà ở Usilk City (Khu đô thị Văn Khê, Hà Đông, Hà Nội), để được hưởng quyền ưu tiên mua căn hộ với mức giá căn hộ lên đến 1.800USD/m2
nhưng bản phụ lục về danh mục vật liệu sử dụng cho căn hộ mà chủ đầu tư công bố kèm hợp đồng mua bán tại Usilk City rất tù mù.
Ngoại trừ máy điều hòa được ghi là hãng LG hoặc... tương đương, còn lại tất cả các hạng mục khác đều ghi ở dạng "đánh đố". Chẳng hạn, sơn tường, sơn nước, gạch lát sàn - cao cấp; thiết bị vệ sinh - cao cấp... Ngoại trừ những cụm từ "cao cấp", người mua khơng thể hình dung nổi sản phẩm nhà ở trong tương lai của mình chất lượng ra sao [19].
Với những điều khoản về chất lượng nhà ở mù mờ thì dù cho người mua có nhận được nhà có chất lượng không như mong muốn cũng không biết khiếu nại như thế nào.
Bên cạnh vấn đề chất lượng nhà ở, hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cũng hay bị bên bán vi phạm về thời hạn bàn giao nhà. Việc vi phạm này có ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của người mua đang có nhu cầu thực tế về nhà ở. Về nguyên tắc, khi một bên vi phạm hợp đồng sẽ phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng do hai bên đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. Nhưng dù thế nào thì phần thua thiệt vẫn thuộc về phía người mua. Thơng thường người mua chỉ muốn nhanh nhận được nhà mà mình đã mua nên rất ít người đi kiện bên bán. Do đó, để bảo vệ quyền lợi của bên mua và đảm bảo cho hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện một cách nghiêm túc, pháp Luật Kinh doanh bất động sản, pháp Luật Xây dựng phải quy định chặt chẽ và cụ thể về trách nhiệm của bên bán trong việc đảm bảo tiến độ dự án xây dựng nhà ở.
Sáu là, về quy định huy động vốn trong hợp đồng kinh doanh bất
động sản.
Theo quy định tại Điều 39 Luật Nhà ở năm 2005, trong trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu cầu mua hoặc thuê nhà ở thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã xây dựng xong phần móng. Tại khoản 1 Mục VIII Thơng tư số 04/2006/ TT-BXD của Bộ Xây dựng cũng quy định:
Việc huy động vốn của chủ đầu tư xây dựng nhà ở trong dự án khu đô mới được thực hiện nhiều lần thông qua hợp đồng giữa bên bán và bên mua, lần đầu chỉ được thực hiện huy động vốn khi chủ đầu tư đã giải phóng mặt bằng và bắt đầu triển khai xây dựng công trình hạ tầng kĩ thuật theo giai đoạn đầu tư được xác định trong quyết định cho phép đầu tư, các lần huy động tiếp theo được
thực hiện phù hợp với tiến độ đầu tư xây dựng nhưng tổng số tiền huy động không vượt quá 70% giá trị hợp đồng [8].
Tuy nhiên, trong thực tế do đặc thù của hoạt động đầu tư xây dựng bất động sản để kinh doanh cần vốn lớn và bất động sản có vị trí cố định nên các chủ đầu tư thường tìm cách "lách luật" huy động vốn từ người mua trước khi đủ điều kiện để huy động vốn dưới các hình thức như: hợp đồng góp vốn, hợp đồng vay vốn, hợp đồng chuyển nhượng vốn và quyền thực hiện dự án đầu tư… Những sai phạm đó có thể thấy thơng qua ví dụ về Dự án khu đơ thị Thanh Hà đã nêu tại Chương 2: Công ty Cienco - 5 đã ký hợp đồng vay vốn với Công ty 1/5 để Công ty 1/5 có thể tham gia đầu tư xây dựng dự án khu đô thị