8. Kết cấu đề tài
2.2.1. Cơ sở pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh
Cũng nhƣ các lĩnh vực hoạt động khác, hệ thống pháp luật về bảo lãnh Ngân hàng ở Việt Nam đƣợc xây dựng và ngày càng hoàn thiện đáp ứng nhu cầu thay đổi đa dạng của các quan hệ xã hội.
Từ những năm 90 của thế kỷ 20, NHNN Việt Nam đã ban hành quy chế điều chỉnh riêng về hoạt động này, trong đó có thể kể đến Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994, tiếp đó là Luật các TCTD năm 1997, sửa đổi, bổ sung năm 2004.
Tiếp theo là Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/04/2001, Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNN ngày 11/02/2003.
Và cho đến hiện nay, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh Ngân hàng có thể kể đến Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006, Luật các
TCTD số 47/2010/QH12 ngày 16/06/2010, Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 của Ngân hàng Nhà nƣớc Quy định về bảo lãnh Ngân hàng.
Cụ thể các quy định pháp lý về điều chỉnh hoạt động bảo lãnh nhƣ sau
2.2.1.1. Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng: Bên bảo lãnh, Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh
Cấu trúc pháp lí của quan hệ pháp luật về bảo lãnh của các TCTD có thể đƣợc biểu diễn bằng mô hình sau đây:
(l): Hợp đồng dịch vụ bảo đảm giữa ngƣời bảo lãnh với ngƣời đƣợc bảo lãnh (có trả tiền thù lao là phí bảo lãnh);
(2): Hợp đồng bảo lãnh giữa ngƣời bảo lãnh với ngƣời nhận bảo lãnh,
(3): Trái vụ giữa ngƣời đƣợc bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) với ngƣời nhận bảo lãnh (bên có quyền).
* Bên bảo lãnh
Theo điều 58, Luật các TCTD, bên bảo lãnh TCTD có đủ những điều kiện theo luật định, bao gồm: Ngân hàng thƣơng mại quốc doanh, Ngân hàng thƣơng mại cổ phần, Ngân hàng liên doanh, Chi nhánh Ngân hàng nƣớc ngoài, Ngân hàng đầu tƣ phát triển và một số TCTD khác đƣợc Ngân hàng Nhà nƣớc cho phép thực hiện hoạt động bảo lãnh đối với khách hàng.
Ngoài ra, trong trƣờng hợp đặc biệt, Ngân hàng Nhà nƣớc có thể tham gia với tƣ cách là ngƣời bảo lãnh khi đƣợc Chính phủ chỉ định.
Xét về điều kiện chủ thể, một TCTD chỉ đƣợc quyền thực hiện hoạt động bảo lãnh đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau đây:
- Có tƣ cách pháp nhân và có ngƣời đại diện hợp pháp. Trong hoạt động bảo lãnh, ngƣời đại diện hợp pháp cho TCTD bảo lãnh chỉ có thể là Tổng giám đốc, Giám đốc (đại diện đƣơng nhiên) hoặc Phó tổng giám đốc, Phó giám đốc (đại diện theo uỷ quyền). Riêng ngƣời đƣợc uỷ quyền, về nguyên tắc không đƣợc uỷ quyền lại cho
ngƣời khác, nếu việc uỷ quyền lại không đƣợc ngƣời đại diện theo pháp luật (ngƣời uỷ quyền lần đầu) cho phép trƣớc bằng văn bản hợp thức.
- Đƣợc Ngân hàng Nhà nƣớc cho phép thực hiện hoạt động bảo lãnh đốí với khách hàng (điều kiện này thƣờng đƣợc ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của TCTD do Ngân hàng Nhà nƣớc cấp).
* Bên đƣợc bảo lãnh
Theo qui định của pháp luật, không phải mọi tổ chức, cá nhân đều có thể đƣợc các TCTD bảo lãnh. Căn cứ vào các điều kho ản của Qui chế về hoạt động bảo lãnh của các TCTD, những điều kiện đƣợc các TCTD bảo lãnh bao gồm:
- Là doanh nghiệp ho ặc cá nhân đƣợc thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam (bao gồm cả các doanh nghiệp tín dụng), có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự; trừ những đối tƣợng sau:
+ Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng GĐ, Phó TGĐ (Phó GĐ) của TCTD.
+ Cán bộ, nhân viên của TCTD đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh. + Bố, mẹ, vợ, chồng của thành viên HĐ quản trị, ban Kiểm soát, Tổng giám đốc, Phó TGĐ (Phó giám đốc) của TCTD.
Nếu khách hàng đề nghị là bố, mẹ, vợ, chồng, con của GĐ, Phó TGĐ chi nhánh của TCTD thì việc chấp nhận.
- Có các giấy tờ tài liệu chứng minh nghĩa vụ cần đƣợc bảo lãnh là hợp pháp;
- Có đủ uy tín đối với TCTD trên cơ sở các tài sản đem cầm cố, thế chấp và tình hình tài chính lành mạnh ở thời điểm xin bảo lãnh.
- Tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam, nếu khách hàng đề nghị bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài.
- Tổng số dƣ bảo lãnh của TCTD đối với 1 khách hàng không đƣợc vƣợt quá 15% vốn tự có của TCTD;
- Tổng số dƣ bảo lãnh c ủa chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đối với 1 khách hàng không đƣợc vƣợt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nƣớc ngoài.
- Số dƣ bảo lãnh này bao gồm tổng số dƣ bảo lãnh và các cam kết phát hành theo hình thức tín dụng chứng từ, ngoại trừ hình thức mở tín dụng trả ngay đƣợc khách hàng ký quỹ đủ hoặc đƣợc cho vay 100% giá trị thanh toán.
Sau khi xem xét các điều kiện trên đây, việc chấp nhận bảo lãnh hay không là quyền của các TCTD.
*Bên nhận bảo lãnh
Theo các qui định hiện hành ở Việt Nam, bên nhận bảo lãnh trong ho ạt động bảo lãnh Ngân hàng đƣợc hiểu là ngƣời có quyền thụ hƣởng một món nợ do ngƣời đƣợc bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong các hợp đồng (chẳng hạn: hợp đồng về xây dựng cơ bản, hợp đồng tín dụng...) hay các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng (chẳng hạn: nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bồi thƣờng thiệt hại ngoài hợp đồng...).
- Trong bảo lãnh thanh toán tiền xây lắp công trình hay lắp đặt máy móc thiết bị, bên nhận bảo lãnh chính là nhà thầu.
- Trong bảo lãnh hợp đồng tín dụng, bên nhận bảo lãnh chính là ngƣời cho vay (TCTD)...
Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các TCTD, bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn những điều kiện chủ thể do pháp luật qui định nhằm góp phần đ ảm bảo sự hữu hiệu của hợp đồng. Các điều kiện đó bao gồm:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đối với ngƣời bảo lãnh là một tổ chức thì tổ chức đó phải có ngƣời đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền;
- Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần đƣợc bảo đảm.
2.2.1.2. Phạm vi bảo lãnh của các TCTD
Phạm vi bảo lãnh Ngân hàng của các TCTD là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (TCTD) cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng (bên đƣợc bảo lãnh) đối với bên có quyền.
Các nghĩa vụ tài sản có thể đƣợc bảo lãnh bởi TCTD:
- Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay.
- Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tƣ, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các kho ản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phƣơng án đầu tƣ, phƣơng án sản xuất kinh doanh.
- Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với Nhà nƣớc;
- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu.
- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, nhƣ thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lƣợng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trƣớc.
- Các nghĩa vụ khác do các bên thoả thuận không vi phạm điều cấm pháp luật.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, nếu tổng giá trị các nghĩa vụ bảo lãnh đƣợc thể hiện trong các cam kết bảo lãnh của TCTD cho khách hàng (tổng số dƣ bảo lãnh) mà vƣợt quá 15% vốn tự có của TCTD bảo lãnh thì TCTD bảo lãnh phải yêu cầu khách hàng đề nghị các TCTD khác cùng đứng ra bảo lãnh:
- Trong trƣờng hợp các TCTD đồng bảo lãnh có thể thoả thuận với nhau bằng văn bản về việc phân chia nghĩa vụ bảo lãnh thành các phần độc lập cho mỗi
ngƣời bảo lãnh và khi đó, nghĩa vụ bảo lãnh của mỗi TCTD là độc lập và không liên đới với những TCTD đồng bảo lãnh khác.
- Nếu giữa các TCTD đồng bảo lãnh không có thoả thuận về việc phân chia nghĩa vụ bảo lãnh thành các nghĩa vụ độc lập và riêng biệt cho mỗi TCTD bảo lãnh thì nghĩa vụ bảo lãnh của TCTD đồng bảo lãnh có tính chất liên đới, đồng thời bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bất kỳ TCTD nào trong số những TCTD đồng bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình.
2.2.1.3. Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh
Về phương diện hình thức, pháp luật qui định việc bảo lãnh của TCTD đối với khách hàng phải đƣợc lập bằng văn bản. Trong giao dịch bảo lãnh của TCTD, có hai loại văn bản do các bên lập ra là đơn đề nghị bảo lãnh và văn bản bảo lãnh.
Đơn đề nghị bảo lãnh do tổ chức, cá nhân có nhu cầu đƣợc bảo lãnh lập theo mẫu qui định và có ý kiến chấp thuận bảo lãnh của TCTD đƣợc lựa chọn (việc chấp thuận phải đƣợc thể hiện bằng chữ kí tay của ngƣời đại diện của TCTD và có đóng dấu của TCTD).
Có thể xem loại văn bản nói trên chính là hình thức của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đƣợc kí kết giữa TCTD bảo lãnh với khách hàng (ngƣời đƣợc bảo lãnh);
Văn bản bảo lãnh (hay còn gọi là giấy bảo lãnh) do TCTD lập hợp thức và có ý kiến chính thức của bên có quyền về việc chấp nhận sự bảo lãnh của TCTD. Về nguyên tắc, văn bản bảo lãnh phải thoả mãn các tiêu chuẩn về hình thức theo luật định nhƣ tên gọi, chữ viết hay ngôn ngữ, chữ kí tay của các bên giao kết hợp đồng. Vì thế, loại văn bản này có thể đƣợc xem nhƣ hình thức của hợp đồng bảo lãnh (hợp đồng đƣợc kí kết giữa TCTD với bên có quyền).
Về phương diện nội dung, các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng phải thoả thuận rõ các điều kho ản trong đơn xin bảo lãnh và văn bản bảo lãnh nhƣ điều khoản xác định chủ thể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tƣợng hợp đồng (bao gồm việc
xác định nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh); điều khoản về thời gian bảo lãnh...
2.2.1.4. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng Quyền và nghĩa vụ của TCTD bảo lãnh
Trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (HĐ c ấp bảo lãnh) với khách hàng s ử dụng dịch vụ bảo lãnh, do TCTD có tƣ cách là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh nên cơ cấu quyền và nghĩa vụ của chủ thể này bao gồm:
- Quyền yêu cầu khách hàng cung c ấp tài liệu, thông tin về khả năng tài chính và những tài liệu khác liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh.
- Quyền yêu cầu khách hàng đề nghị bảo lãnh phải có sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả lại của họ đối với mình.
- Quyền yêu cầu khách hàng đƣợc bảo lãnh thanh toán tiền phí dịch vụ bảo lãnh cho mình theo thoả thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, sau khi đã phát hành thƣ bảo lãnh và gửi cho bên nhận bảo lãnh.
- Quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời đƣợc bảo lãnh.
- Quyền từ chối bảo lãnh đối với các khách hàng không đủ điều kiện bảo lãnh.
- Nghĩa vụ phát hành thƣ bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh hoặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng bảo lãnh.
- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã ký kết với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh.
Trong quan hệ hợp dồng bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh, do TCTD có tƣ cách là bên bảo lãnh nên cơ cấu quyền và nghĩa vụ bao gồm:
- Nghĩa vụ trả tiền thay cho khách hàng đƣợc bảo lãnh đối với ngƣời nhận bảo lãnh, khi việc đòi tiền của ngƣời nhận bảo lãnh phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ đã ghi trong cam kết bảo lãnh.
- Quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh.
Quyền và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh
Với tƣ cách là bên hƣởng dịch vụ bảo lãnh, khách hàng đƣợc bảo lãnh có quyền và nghĩa vụ sau đây:
- Nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác thông tin, tài liệu liên quan đến việc bảo lãnh theo yêu cầu của các TCTD thực hiện bảo lãnh.
- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác với TCTD thực hiện bảo lãnh nhƣ cam kết về bảo đảm bằng tài sản cho bảo lãnh; cam kết trả chi phí dịch vụ bảo lãnh….
- Quyền yêu cầu bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh là TCTD phải phát hành thƣ bảo lãnh ho ặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên có quyền vì quyền lợi của mình và đƣợc thực hiện nghĩa vụ thay mình với tƣ cách là ngƣời bảo lãnh.
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh
Ngƣời nhận bảo lãnh phải có nghĩa vụ chứng minh họ là chủ nợ của khách hàng đƣợc bảo lãnh, do đó họ mới có thể thiết lập đƣợc tƣ cách là chủ nợ đồng thời của TCTD bảo lãnh.
Chỉ với tƣ cách là chủ nợ của khách hàng đƣợc bảo lãnh, đồng thời cũng là chủ nợ của TCTD bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới có quyền yêu cầu TCTD bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh khi ngƣời này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với mình.
2.2.1.5. Thủ tục và quy trình bảo lãnh
* Bƣớc thứ nhất: Tổ chức, cá nhân xin bảo lãnh phải gửi đến Ngân hàng hay TCTD đƣợc mình lựa chọn các tài liệu thuộc hồ sơ bảo lãnh, bao gồm:
- Các giấy tờ tài liệu chứng minh nghĩa vụ cần bảo lãnh,
- Danh mục tài sản đem cầm cố, thế chấp cho Ngân hàng hay TCTD bảo lãnh.
Trong thời hạn 20 ngày kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ xin bảo lãnh, Ngân hàng (hay TCTD) có nghĩa vụ phải thông báo cho doanh nghiệp biết ý kiến chấp thuận hay từ chối bảo lãnh.
* Bƣớc thứ hai: Nếu đƣợc TCTD chấp thuận bảo lãnh, tổ chức hay cá nhân
đƣợc bảo lãnh phải làm thủ tục cầm cố, thế chấp tài sản cho ngƣời bảo lãnh để làm bảo đ ảm cho nghĩa vụ hoàn trả sau này trong trƣờng hợp TCTD phải thực hiện nghĩa vụ thay cho họ.
* Bƣớc thứ ba: Sau khi đã nhận đƣợc tài sản cầm cố hay giấy tờ về tài sản thế chấp, TCTD bảo lãnh mới thực hiện việc bảo lãnh cho khách hàng bằng thủ tục lập văn thƣ bảo lãnh hợp thức để gửi cho bên nhận bảo lãnh.
* Bƣớc thứ tƣ: Nếu ngƣời đƣợc bảo lãnh đã thực hiện đúng nghĩa vụ với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) thì TCTD bảo lãnh phải hoàn trả lại các tài sản hay giấy tờ về tài sản đã nhận cho ngƣời đƣợc bảo lãnh.
Trong trƣờng hợp TCTD bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh thì tổ chức, cá nhân đƣợc bảo lãnh phải lập giấy nhận nợ với TCTD bảo lãnh và phải chịu ngay lãi suất nợ quá hạn do TCTD bảo lãnh áp dụng.
2.2.1. . Các hình thức bảo lãnh
Hiện nay, các hình thức bảo lãnh phổ biến có thể kể đến nhƣ:
Bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ tiền vay: Là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó, TCTD cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của khách hàng vay đối với bên cho vay trong hợp đồng tín dụng.
- Một là, đối tƣợng của bảo lãnh vay vốn chính là nghĩa vụ tài sản của bên vay đối với bên cho vay (bao gồm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay cả gốc lẫn lãi, nghĩa vụ nộp phạt vi phạm hợp đồng tín dụng, nghĩa vụ bồi thƣờng thiệt hại và các nghĩa vụ tài sản khác của bên vay đối với bên cho vay, nếu có).
- Thứ hai, trong bảo lãnh vay vốn, cơ sở pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh chính là hợp đồng tín dụng.
Vì thế chỉ khi nào hợp đồng tín dụng đã phát sinh hiệu lực pháp lý thì khi đó