2.1.1.1. Thực trạng chuyển giá tại Hoa Kỳ
Tính riêng năm 2001, bằng việc kiểm tra dữ liệu hải quan Hoa Kỳ và hồ sơ về giá XNK của các tập đoàn, Viện nghiên cứu thương mại của trường Đại học Tiểu bang Penn đã đưa ra một số ví dụ đáng suy ngẫm về 53,1 tỷ đô la thâm hụt khoản thu thuế của chính phủ Hoa Kỳ:
Venezuela Máy công trìnhhạng nặng Cái $387.83 Israel
Hỏa tiễn và bệ
phóng tên lửa Cái $52.03
Những số liệu trên đã gợi ý về việc thiết lập giá chuyển nhượng rộng rãi, có hệ thống theo nhiều hướng giúp tránh thuế và tăng lợi nhuận. Sự phổ biến của các hoạt động như vậy là vô cùng khó khăn để đánh giá vì việc sử dụng chúng có xu hướng chỉ được đưa ra thông qua sự sụp đổ bất ngờ của doanh nghiệp, hay xuất hiện người tố giác, nhà báo điều tra, can thiệp pháp lý hoặc có hành động của tòa án.
Là một trong những quốc gia tiên phong trong việc thực hiện khuyến nghị OECD nhưng Hoa Kỳ vẫn là một trong những quốc gia có những khoản thâm hụt thuế khổng lồ nhất trên thế giới. Trong quá trình thực thi những phưong pháp kiểm soát chuyển giá tuân thủ theo nguyên tắc chiều dài cánh tay, Hoa Kỳ cũng như hầu hết các quốc gia khác đều gặp phải những khó khăn trong việc đưa nguyên tắc này vào ứng dụng trong thực tiễn, hệ quả là những vụ kiện triệu đô liên tục diễn ra vì các MNE và chính phủ luôn có những mâu thuẫn trong việc xác định xem liệu hiện tượng thao túng chuyển giá có đang diễn ra hay không.
Mặc dù trong Khuyến nghị của mình, OECD đã đưa ra năm tiêu chí để phân tích một giao dịch giữa các công ty liên kết, thực tiễn nhiều lần đã chứng minh, việc thực hiện những tiêu chỉ này trong thực tế gặp phải rất nhiều cản trở, trong nhiều tình huống là bất khả thi.
Khó khăn đầu tiên là phân tích đặc trưng của sản phẩm, dịch vụ được chuyển giao. Trong thực tế, việc phân tích này thường rất phức tạp và thâm chí là bất khả thi, đặc biệt khi giao dịch có liên quan tới tài sản trí tuệ. Tài sản trí tuệ và rủi ro thường được xác định trên phạm vi toàn tập đoàn, do đó rất khó để quy cho một thực thể đon lẻ nào. Việc phân tích các MNE, đặc biệt trong lĩnh vực hóa dược thường gặp khó khăn trong việc xác minh đon vị nào đảm nhiệm một chức năng cụ thể trong MNE do các tập đoàn hóa dược thường có quy trình nhiều lớp rất phức tạp.
Một điển hình trong việc chuyển giá tài sản vô hình ở Hoa Kỳ là tập đoàn WorldCom - đã thao túng giá chuyển nhượng cho nhiều nhãn hiệu, tên thương mại, bí mật thương mại, nhãn hiệu, dịch vụ và sở hữu trí tuệ. Với khoản phí tư vấn 9,2 triệu USD cho công ty kiểm toán KPMG, WorldCom nhận được lời khuyên nên tăng thu nhập sau thuế bằng cách áp dụng định giá chuyển nhượng tài sản vô hình. Theo đó, công ty đã tạo ra Tầm nhìn quản lý tài sản (Management Foresight), một loại tài sản không rõ ràng trước đây. Các công ty con trả tiền đã coi phí bản quyền là một khoản chi phí đủ điều kiện để được giảm thuế trong khi thu nhập trong tay của công ty tiếp nhận thu hút thuế ở mức thấp.
Thanh tra nhà nước khi kiểm tra tình hình thua lỗ của WorldCom nhận thấy rằng, trong một số trường hợp, tiền bản quyền được tính thực sự vượt quá thu nhập ròng hợp nhất của công ty trong mỗi năm 1998-2001 và trong các trường hợp khác chiếm 80 đến 90% thu nhập ròng của công ty con. Sự sắp xếp giá chuyển nhượng này có thể đã tiết kiệm cho công ty từ 100 triệu đô la đến 350 triệu đô la tiền thuế.
Khó khăn thứ hai khi áp dụng nguyên tắc giá thị trường đó là phân tích rủi ro. Mặc dù là một phần quan trọng trong phân tích chức năng, phân tích rủi ro ngày càng có nguy cơ khiến các MNE di chuyển thu nhập tới các quốc gia có mức thuế thấp bằng cách chuyển giao rủi ro. Chuyển giao rủi ro đã trở thành một công cụ phân bổ thuế đắc lực của các MNE vì phương pháp này thường có ít hậu quả so với những hình thức chuyển giá khác.
Gã khổng lồ năng lượng Hoa Kỳ Enron đã tạo ra 3500 công ty con và chi nhánh trong/ngoài nước như Thổ Nhĩ Kỳ, Caicos, Bermuda và Mauritius. Những vấn đề này liên quan đến việc xử lý các dịch vụ được thực hiện bởi Enron, vì lợi ích của các thực thể nước ngoài liên quan liên quan đến kinh doanh phát triển cơ sở hạ tầng nước ngoài. Ở giai đoạn rất sớm trong quá trình phát triển dự án, dự án thường được trao cho một thực thể địa phương thuộc sở hữu của Enron (thường hợp tác với một công ty liên doanh của bên thứ ba), sự quản lý của Enron đối với các dự án này thường được chuyển giao tại hai hoặc nhiều công ty nằm trên đảo Cayman3.
Các cấu trúc công ty như vậy đã cho phép Enron thu tiền và đặt phí trong các thiên đường thuế, các khoản phí tương tự là chi phí được khấu trừ thuế ở các địa điểm 3 Đảo Cayman: Thiên đường về thuế suất.
khác. Lợi nhuận của Enron là 1785 tỷ USD trong các năm từ 1996 đến 2000 không thu được thuế. Tập đoàn này cũng thực hiện hành vi tránh thuế ở các nước đang phát triển như Ấn Độ và Hungary.
Khó khăn thứ ba trong quá trình phân tích so sánh đó là tìm ra các công ty độc lập trên thị trường thích hợp cho việc so sánh. Công ty độc lập này phải đảm bảo việc hoạt động trong cùng ngành nghề, có cùng trình độ công nghệ và hiệu suất với công ty liên kết đang được kiểm tra. Cơ quan thuế có thể thu thập những thông tin này từ kho dữ liệu thương mại, nhưng không phải lúc nào cũng có thể xác lập được mức giá trên thị trường. Những sản phẩm như nguyên liệu thô có thể dễ dàng định giá vì giá của chúng đã được quy định trên thị trường toàn cầu. Những sản phẩm mà có nhiều mặt hàng tương tự cũng có thể dễ dàng xác định giá so sánh. Nhưng nhiều sản phẩm do có đặc thù kĩ thuật, trí tuệ riêng mà chỉ do một số ít các tập đoàn có thể sản xuất được thì gần như không thể tìm được sản phẩm đối sánh trên thị trường, đặc biệt là các tài sản vô hình. Những ngành nghề công nghệ cao thường rất ít hoặc không thể tìm được những giao dịch đối sánh, do đó việc thực hiện được một phân tích so sánh thích hợp vẫn là một thách thức lớn đối với cơ quan thuế của các quốc gia.
2.1.1.2. Những kinh nghiệm từ Hoa Kỳ
Hoa Kỳ là nơi khởi điểm của phương pháp đánh thuế đơn vị. Phương pháp này được sử dụng ở Hoa Kỳ để phân chia thu nhập của các tập đoàn giữa các khu vực địa phương nơi họ hoạt động. Ở nhiều tiểu bang Hoa Kỳ, việc phân chia công thức cũng được sử dụng để phân bổ thu nhập kết hợp của một nhóm các công ty có liên quan. Do đó, thuế ở mỗi tiểu bang Hoa Kỳ được đánh giá dựa trên sự kết hợp của tất cả các thực thể liên quan. Các thực thể liên quan này có thể là các thực thể trên toàn thế giới hoặc nội trong Hoa Kỳ.
Báo cáo tổng hợp toàn cầu đã được Tòa án tối cao Hoa Kỳ phê chuẩn lần đầu tiên vào năm 1983 trong vụ kiện Container Corp với Franchise Tax Board.. Phán quyết này một lần nữa được lặp lại vào năm 1994 trong vụ kiện Barclays Bank và Franchise Tax Board (CA) và trong vụ Colgate-Palmolive với Franchise Tax Board. Vào giữa thế kỷ 20, "Công thức Massachusetts" trở thành một tiêu chuẩn phân bổ công thức thường được sử dụng. Công thức đặt trọng số bằng nhau vào ba yếu tố: doanh số, bảng lương và tài sản trong mỗi khu vực tài phán. Trong số bốn mươi bốn tiểu bang áp dụng
thuế thu nhập doanh nghiệp năm 1978, chỉ trừ Iowa là không sử dụng Công thức Massachusetts. Công thức của Iowa đã bỏ qua bảng lương và tài sản, chỉ đánh giá doanh số. Mặc dù từng bị xử vô hiệu trong vụ kiện Moorman, vào năm 1978, Tòa án Tối cao đã đảo ngược phán quyết, cho phép công thức Iowa có hiệu lực. Điều này đánh dấu sự khởi đầu của một xu hướng điều chỉnh lại tỉ lệ giữa các yếu tố trong công thức phân bổ. Đến năm 2004, chỉ có mười hai tiểu bang vẫn sử dụng công thức có trọng số của ba nhân tố bằng nhau.
Phân bổ công thức không được sử dụng như một phương pháp phân chia lợi nhuận giữa các khu vực pháp lý quốc gia. Một số tiểu bang Hoa Kỳ cho phép, nhưng không bắt buộc, một tập đoàn được bao gồm các thực thể nước ngoài với mục đích đánh giá các yếu tố sử dụng trong phân bổ công thức. California đã bắt đầu chấp nhận báo cáo tổng hợp toàn cầu vào những năm 1940, tuy nhiên, những nỗ lực này đã dẫn đến sự phản đối mạnh mẽ từ các đối tác thương mại của Hoa Kỳ. Hiệp ước đánh thuế hai lần giữa Anh và Hoa Kỳ được ký năm 1975 có một điều khoản cấm Hoa Kỳ "sử dụng thu nhập, các khoản khấu trừ, biên lai hoặc chi phí của một doanh nghiệp liên quan" ở Anh hoặc bất kỳ quốc gia nào khác cho mục đích xác định nghĩa vụ đánh thuế. Tuy nhiên, Thượng viện Hoa Kỳ đã bác bỏ điều khoản này, dẫn đến hiệp ước đã được sửa đổi bởi một nghị định thư năm 1979. Tòa án Tối cao đã phê chuẩn việc đánh thuế đơn vị trong các vụ kiện vào các năm 1983 và 1994 (Barclays Bank PLC và Franchise Tax Board).
Năm 1985, Anh đã thông qua luật trả đũa để từ chối các lợi ích thuế quan trọng của Anh đối với các tập đoàn có trụ sở tại các tiểu bang Hoa Kỳ áp dụng thuế đơn vị. Điều này và áp lực từ các chính quyền các nước, các tập đoàn đa quốc gia và chi nhánh đã khiến Hoa Kỳ phải đưa ra giới hạn cho việc phân bổ thuế đơn vị, theo đó cho phép người nộp thuế tự quyết định xem có nên đưa các thực thể nước ngoài vào báo cáo tổng hợp hay không.