Theo số liệu đƣợc công bố trên trang thông tin điện tử của Bộ Tƣ pháp, từ năm 2003 đến hết tháng 3/2013, trên tổng số các văn bản đã tiếp nhận, các bộ, ngành (bao gồm cả Bộ Tƣ pháp) và địa phƣơng đã kiểm tra đƣợc 2.353.490 văn bản; trong đó, các bộ, ngành kiểm tra đƣợc 43.262 văn bản. Qua công tác kiểm tra văn bản theo thẩm quyền do Bộ Tƣ pháp tiến hành, toàn ngành đã phát hiện đƣợc 63.277 văn bản có dấu hiệu vi phạm các điều kiện về tính hợp pháp của văn bản, chiếm 62,3% số văn bản đã kiểm tra. Số văn bản vi phạm các điều kiện về tính hợp pháp của văn bản chiếm 20,8% tổng số văn bản quy phạm pháp luật (QPPL) đã kiểm tra, còn lại là các văn bản QPPL có dấu hiệu vi phạm về căn cứ pháp lý; thẩm quyền ban hành; trình tự, thủ tục ban hành; thể thức và kỹ thuật trình bày văn bản. Báo cáo của Bộ Tƣ pháp cho thấy trong năm 2014, số lƣợng văn bản quy phạm pháp luật có dấu hiệu trái pháp luật vẫn gia tăng.
Trong 10 tháng đầu năm 2014, các Bộ, cơ quan, địa phƣơng đã kiểm tra và phát hiện 9.017 văn bản có dấu hiệu vi phạm các điều kiện về tính hợp hiến, hợp pháp của văn bản (chiếm tỷ lệ 22%). Trong số đó có hơn 1.500 văn bản QPPL có dấu hiệu vi phạm về thẩm quyền ban hành, nội dung văn bản.
Năm 2014, Bộ Tƣ pháp cũng đã phát hiện 885 văn bản có dấu hiệu vi phạm các điều kiện về tính hợp hiến, hợp pháp. Tình trạng trên cho thấy sự hạn chế về chất lƣợng trong xây dựng và ban hành văn bản QPPL của các cơ quan hành chính nhà nƣớc thời gian qua và bê cạnh đó sự không chấp hành hoặc chấp hành chƣa đúng hiến pháp, luật còn thể hiện ở tất cả các nhánh quyền lực ở các dạng khác nhau không chỉ dƣới góc độ ban hành các văn bản quy phạm pháp luật vi hiến hoặc không đúng quy định của luật. Sự vi hiến còn ở những hành động không tuân thủ hiến pháp hoặc không hành động theo yêu cầu của Hiến pháp.
Vi hiến trong hoạt động lập pháp
Theo Hiến pháp 2013, Quốc hội là cơ quan đại biểu cao nhất của Nhân dân, cơ quan quyền lực nhà nƣớc cao nhất của nƣớc Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Quốc hội thực hiện quyền lập hiến, quyền lập pháp, quyết định các vấn đề quan trọng của đất nƣớc và giám sát tối cao đối với hoạt động của Nhà nƣớc (Điều 69). Quốc hội có những nhiệm vụ và quyền hạn:
- Làm Hiến pháp và sửa đổi Hiến pháp; làm luật và sửa đổi luật;
- Thực hiện quyền giám sát tối cao việc tuân theo Hiến pháp, luật và nghị quyết của Quốc hội; xét báo cáo công tác của Chủ tịch nƣớc, Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội, Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Hội đồng bầu cử quốc gia, Kiểm toán nhà nƣớc và cơ quan khác do Quốc hội thành lập;
- Quyết định chính sách dân tộc, chính sách tôn giáo của Nhà nƣớc;
- Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch nƣớc, Phó Chủ tịch nƣớc, Chủ tịch Quốc hội, Phó Chủ tịch Quốc hội, Ủy viên Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội, Chủ tịch Hội đồng Dân tộc, Chủ nhiệm Ủy ban của Quốc hội, Thủ tƣớng Chính phủ, Chánh
án Toà án nhân dân tối cao, Viện trƣởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Chủ tịch Hội đồng bầu cử quốc gia, Tổng Kiểm toán nhà nƣớc, ngƣời đứng đầu cơ quan khác do Quốc hội thành lập; phê chuẩn đề nghị bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Phó Thủ tƣớng Chính phủ, Bộ trƣởng và thành viên khác của Chính phủ, Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao; phê chuẩn danh sách thành viên Hội đồng quốc phòng và an ninh, Hội đồng bầu cử quốc gia.
Sau khi đƣợc bầu, Chủ tịch nƣớc, Chủ tịch Quốc hội, Thủ tƣớng Chính phủ, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao phải tuyên thệ trung thành với Tổ quốc, Nhân dân và Hiến pháp;
- Bỏ phiếu tín nhiệm đối với ngƣời giữ chức vụ do Quốc hội bầu hoặc phê chuẩn;
- Bãi bỏ văn bản của Chủ tịch nƣớc, Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội, Chính phủ, Thủ tƣớng Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao trái với Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội;
Căn cứ Hiến pháp 2013, Luật hoạt động giám sát của Quốc hội 2003, Luật Hoạt động Quốc hội và hội đồng nhân dân 2015 đã quy định nội dung giám sát Hiến pháp của cơ quan lập pháp và dân cử là rất quan trọng. Trong đó, các văn bản luật đều yêu cầu cơ quan lập pháp, cơ quan dân cử có trách nhiệm giám sát Hiến pháp (giám sát việc thực hiện, thi hành Hiến pháp, luật) của các tổ chức cá nhân. Cơ quan lập pháp có trách nhiệm làm luật, sửa đổi luật và ngăn chặn các văn bản vi hiến, trái luật. Việc làm luật nhằm cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp, tạo hành lang pháp lý cần thiết để các quy định của Hiến pháp đi vào thực tế, đặc biệt là hiện thực hóa các quyền tự do dân chủ của công dân, quyền con ngƣời (Điều 69, 70 Hiến pháp 2013, Điều 5 Luật Hoạt động giám sát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân 2015). Nhƣng thực tế, không phải lúc nào cơ quan lập pháp cũng thực hiện đầy đủ quyền và đồng thời là nghĩa vụ của mình. Việc không thực hiện các quyền và nghĩa vụ Hiến định bởi nó trực tiếp hạn chế các quyền tự do cơ bản của công dân, hạn chế sự phát triển các mặt của đất nƣớc, ảnh hƣởng tiêu cực đến hoạt động của các nhánh quyền lực khác. Thời gian vừa qua, khi Hiến pháp 2013 đã có hiệu lực, nhiều nội dung trong đó chƣa đƣợc cụ thể hóa bằng luật và dẫn đến việc áp dụng pháp luật tùy tiện để hạn chế các quyền tự do của nhân dân. Ví dụ Luật biểu tình - cụ thể hóa quyền dân sự biểu đạt ý kiến đúng pháp luật của công dân đƣợc nêu ra từ Hiến pháp 1946 nhƣng vẫn bị trì hoãn trình Quốc hội. Việc trì hoãn của Bộ công an, Bộ quốc phòng diễn ra trong nhiều năm nhƣng Quốc hội cũng chỉ tác động có tính hình thức dƣới dạng yêu cầu mà chƣa có biện pháp mạnh trong phạm vi quyền lực đƣợc giao nhƣ đƣa ra bỏ phiếu tín nhiệm ngƣời chịu trách nhiệm trình dự án luật. Luật tổ chức tòa án nhân dân chậm thông qua đã tác động tiêu cực đến tổ chức và hoạt đông của toàn bộ ngành tòa án, các thẩm phán hết nhiệm kỳ chậm tái bổ nhiệm trong thời gián rất dài, tâm lý cán bộ tòa án xáo trộn đợi chờ quyết định chính thức việc lập các tòa án mới…). Việc Quốc hội không hành động, không thực hiện đúng và đầy đủ quyền làm luật của mình chính là sự vi hiến. Thực tế, nhiều nghành lĩnh vực trong tổ chức và hoạt động có sự vi phạm các quy định của hiến pháp, luật nhƣng Quốc hội không thực hiện đúng chức trách đƣợc giao khi thực hiện chức năng giám
sát việc tuân thủ hiến pháp, luật. Thiếu tính kiên quyết hoặc không giải thích Hiến pháp kịp thời dẫn đến sự lạm quyền trong thực hiện công việc ở một số nhánh quyền lực.. Với các cá nhân là lãnh đạo do Quốc hội bầu hoặc phê chuẩn để xảy ra tình trạng vi hiến trong lĩnh vực ngành mình phụ trách cũng chƣa một ai bị Quốc hội bỏ phiếu tín nhiễm hoặc bãi miễn nhƣ một chế tài mà Hiến pháp trao quyền thực hiện. Tình trạng nể nang, dĩ hòa vi quý dẫn đến tính giám sát tối cao của Quốc hội bị hạn chế. Trong ban hành luật, Quốc hội cũng có sự vi hiến khi có những điều luật
vi phạm các quyền cơ bản của công dân, ví dụ điều 292 Bộ luật hình sự 2015 Quy định tội Cung cấp trái phép dịch vụ mạng máy tính mạng viễn thông đã vi phạm điều 33 Hiến pháp 2013 về Quyền tự do kinh doanh và đây cũng chỉ là một lỗi trong số hơn 90 lỗi dẫn đến Bộ luật này phải chỉnh sửa, lùi thời hạn có hiệu lực. Đây có thể nói là sự vi Hiến ở mức cao nhất của cơ quan lập pháp.
Vi hiến trong hoạt động hành pháp
Hiến pháp 2013 có quy định quyền hành pháp thuộc về Chính phủ. Hoạt động hành pháp là hoạt động của chính phủ và các thành viên chính phủ để thực hiện chức năng, nhiệm vụ quyền hạn hiến định và luật định của mình cũng nhƣ hoạt động của các cơ quan, cá nhân thuộc bộ máy hành chính nhà nƣớc để thực hiện quyền hành pháp. Nhƣ vậy, theo Hiến pháp 2013 sự vi hiến của hành pháp xảy ra khi tập thể cơ quan hành pháp hoặc thành viên chính phủ nhƣ Thủ tƣớng, các Phó Thủ tƣớng, các Bộ trƣởng thực hiện nhiệm vụ quyền hạn đƣợc quy định trong Hiến pháp, Luật tổ chức Chính phủ; của các cơ quan, cá nhân thuộc bộ máy hành chính nhà nƣớc thực hiện chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn theo quy định của các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan. Sự vi phạm Hiến pháp trong hoạt động hành pháp bao gồm:
- Soạn thảo các dự luật có quy định trái Hiến pháp, không đúng trình tự thủ tục. Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật dƣới luật có nội dung và quy trình,thủ tục trái với các quy định của Hiến pháp; ban hành các văn bản dƣới luật dễ gây lạm quyền khi thi hành công vụ. Báo cáo tổng kết nhiệm kỳ 2011 - 216 của Chính phủ cho thấy, mặc dù vẫn đề cao và tổng kết những kết quả đạt đƣợc trong
việc thi hành Hiến pháp nhƣ hoạt động chỉ đạo, kiểm tra đôn đốc tổ chức thi hành Hiến pháp hay tích cực triển khai kế hoạch thực hiện và đề xuất 82 dự án luật, pháp lệnh cần sửa đổi hoặc xây dựng mới để thi hành Hiến pháp 2013, v.v... Nhƣng thực tế phản ánh cho thấy kết quả đạt đƣợc chƣa thực sự có hiệu quả. Điều 5 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định tính hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật trong phải thể hiện khi xây dựng và ban hành (tuân thủ đúng thẩm quyền, hình thức trình tự, thủ tục xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Điều này đảm bảo tính tối cao của Hiến pháp và các luật khác phải phù hợp với Hiến pháp. Nhƣng tính tối cao của Hiến pháp với các văn bản quy phạm pháp luật thực chất vẫn còn bị cơ quan hành pháp vi phạm các yêu cầu phù hợp với Hiến pháp ngay từ khâu soạn thảo và khi đi vào cuộc sống. Cụ thể là sự thể hiện các văn bản nghị định, thông tƣ hạn chế, xâm phạm đến các quyền tự do hiến định của công dân. Ví dụ: quyền sở hữu, quyền kinh doanh, hạn chế sở hữu xe theo thông tƣ 02/2003/TT-BCA dẫn đến nhiều cá nhân phải bỏ thêm chi phí để đƣợc sở hữu xe máy hay Nghị định 60/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định các doanh nghiệp in không đƣợc phép hợp tác với các cơ sở in khác dẫn đến doanh nghiệp không thể hoàn thành hợp đồng vì họ chỉ có thể làm đƣợc một khâu trong công đoạn sản xuất hoặc ở mức độ Bộ luật cao hơn, điều 320 Bộ luật dân sự 2005 cho phép công dân dùng tài sản là bất động sản để đảm bảo nghĩa vụ quy định tại Điều 318 nhƣng thực tế Luật Đất đai lại chỉ cho phép dƣới hình thức thế chấp. Nhƣ vậy để tiện quản lý của mình, cơ quan hành pháp đã đẩy khó khăn cho ngƣời dân và không lƣờng hết những phiền toái, khó khăn, thiệt mà ngƣời dân gặp phải; vi phạm trực tiếp các quyền hiến định của công dân. Trong quá trình xây dựng pháp luật của ác bộ ngành vẫn có tình trạng xây dựng văn bản với các điều khoản trái Hiến pháp và luật (Ví dụ các bộ ngành vẫn xây dựng và ban hành các điều kiện đầu tƣ kinh doanh mới trái với sự kiểm soát của Luật Đầu tƣ với các điều kiện đầu tƣ kinh doanh).
- Ngăn cản hoặc hạn chế, xâm phạm các quyền tự do hợp pháp của con ngƣời, của công dân theo quy định của Hiến pháp. Trong bản Hiến pháp 2013,
quyền con ngƣời và quyền công dân đƣợc đề cao và đƣa lên chƣơng 2 nhằm thể hiện tầm quan trọng của nó. Nhà nƣớc có nghĩa vụ tôn trọng, bảo vệ, và bảo đảm quyền con ngƣời (điều 3,4 Hiến pháp 2013) đồng thời Điều 94 và 96 ấn định nhiệm vụ mới của Chính phủ là bảo vệ quyền con ngƣời và quyền công dân. Nhƣ vậy, đây là nhiệm vụ hiến định cho cơ quan hành pháp phải phát hiện đánh giá và xử lý những hành vi xâm phạm quyền con ngƣời, quyền công dân. Tuy vậy, trong thực tiễn hoạt động hành pháp lại có trƣờng hợp không tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm quyền con ngƣời, quyền công dân. Chính trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015, điều 19, khi cho phép Chính phủ ban hành nghị định thay thế luật, pháp lệnh khi chƣa có điều kiện xây dựng luật lại tạo lỗ hổng để chính phủ dùng nghị định hạn chế các quyền Hiến định và luật định đối với quyền con ngƣời, quyền công dân. Ví dụ: quyền biểu tình đƣợc các Hiến pháp 1992, 2013 ghi nhận nhƣng đến nay vẫn chƣa đƣợc cụ thể hóa bằng luật. Chính phủ vẫn áp dụng nghị định 38/2005/NĐ-CP để hạn chế quyền hiến định của ngƣời dân, quy kết hành vi đó là tụ tập đông ngƣời trái pháp luật. Nhƣ vậy, khi chƣa có Luật về biểu tình thì có sự tự áp đặt thế nào là biểu tình trái luật. Bên cạnh đó, có các văn bản quy phạm pháp luật của chính phủ quy định sự can thiệp thô bạo vào quyền con ngƣời quyền công dân. Ví dụ, Hiến pháp quy định cụ thể về quyền bất khả xâm phạm về thân thể, pháp luật bảo hộ sức khỏe nhân phẩm, danh dự của con ngƣời; hay không ai bắt mà thiếu các trình tự tố tụng luật định… nhƣng thực tế, bằng hệ thống pháp luật hành chính các cơ quan hành chính nhà nƣớc lại thực hiện việc bắt ngƣời nghiện giam giữ tập trung dƣới hình thức cai nghiện trái ý muốn của họ hay trƣớc đây các cô gái bị đƣa vào trại phục hồi nhân phẩm, nguyên cái tên nơi giữ họ đã xâm phạm tới danh dự nhân phẩm của họ. Những trƣờng hợp này đều bị cách ly giam giữ không hề có bản án, quyết định nào của cơ quan tƣ pháp phù hợp với quy định của pháp luật. Có những văn bản luật có nội dung tác động trực tiếp đến quyền công dân dẫn đến lạm quyền. Ví dụ: thông tƣ số 10/2016/TT-BGD&ĐT của Bộ Giáo dục và Đào tạo ban hành Quy chế quản lý học sinh sinh viên, quy định một số điều cấm xâm phạm đến quyền tự do ngôn luận của sinh viên - công dân, hay thông tƣ số 01/2016/TT-BCA của Bộ
công an cho phép Cảnh sát giao thông trƣng dụng tài sản của công dân trái với quy định của Luật trƣng mua, trƣng dụng xâm phạm quyền sở hữu của công dân đƣợc hiến định.
- Ban hành các văn bản pháp luật trực tiếp hạn chế quyền con ngƣời, quyền công dân. Chính phủ không đƣợc phép ban hành văn bản hạn chế quyền con ngƣời quyền công dân. Việc hạn chế này chỉ đƣợc thực hiện bằng luật. Ví dụ nghị định số 38/2005/NĐ-CP, Bộ Công an cấm tụ tập đông ngƣời. Việc coi yếu tố “pháp luật quy định” không phải là rào cản các quyền con ngƣời mà không phải hiểu theo nghĩa là chỉ khi có luật thì quyền này mới đƣợc thực hiện.
- Ngƣời thừa hành công vụ có hành vi vi phạm hiến pháp cũng là những biểu hiện vi hiến có tính phổ biến bên cạnh việc vi hiến trong ban hành các văn bản quy phạm pháp luật. Ngƣời thi hành công vụ nhiều lúc đã có hành vi lạm quyền xâm phạm