CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ CISG VÀ PHẠM VI ÁP DỤNG CỦA CISG
2.4. Phạm vi áp dụng theo sự lựa chọn của các bên
2.4.2. Thỏa thuận loại trừ CISG (opting out)
Khi nghiên cứu phạm vi các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được CISG điều chỉnh, câu hỏi đặt ra là liệu các quy định về phạm vi áp dụng CISG có làm mất hiệu lực của quyền chọn luật áp dụng của các bên cho hợp đồng của mình? Tức là, nếu các bên dù đến từ các quốc gia thành viên công ước, nhưng không muốn CISG áp dụng mà muốn áp dụng luật một quốc gia cụ thể thì có được khơng? Điều 6 đưa ra câu trả lời, nhưng chỉ trả lời một phần.
(a) Thứ nhất, các bên có thể chọn luật của một nước khơng phải thành viên CISG, ví dụ như một doanh nghiệp có trụ sở tại Việt Nam và một doanh nghiệp có trụ sở tại Đức ký kết hợp đồng mua bán thiết bị y tế có thể chọn khơng tham gia CISG bằng cách chọn luật pháp Anh để điều chỉnh hợp đồng của họ. Vì Anh khơng phải thành viên của CISG nên Cơng ước này không được áp dụng.
49
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&id=395&do=case
54
Đối với trường hợp chọn hệ thống pháp luật quốc gia không phải là thành viên (với điều kiện việc chọn luật này phải đáp ứng các điều kiện chọn luật của nước nơi có Tịa án) xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng trong thương mại quốc tế, vì các bên đã thể hiện ý chí rõ ràng chọn các quy định (nội luật) quốc gia đó chứ không phải CISG nên thỏa thuận chọn luật của Quốc gia không phải là thành viên CISG được xem là thỏa thuận loại bỏ hoàn toàn CISG một cách ngầm định. Thực tiễn xét xử cũng khẳng định quan điểm đó50
. Trong vụ BSC Footwear Supplies v. Brumby SL, Tịa phúc thẩm Audiencia Provincial de Alicante (Tây Ban Nha) đã nhận định CISG không thể được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng giữa người bán (Tây Ban Nha) và người mua (Anh) vì các bên khơng có ý định lựa chọn CISG. Cụ thể, một trong những tình tiết được tịa án xem xét đó là theo một điều khoản mẫu được in ra theo yêu cầu của người mua, hợp đồng của họ sẽ được giải thích theo các quy tắc giải thích pháp luật của hệ thống pháp luật Anh, biết rằng Anh không phải là một thành viên của CISG.
(b) Thứ hai, nếu các bên muốn chọn luật quốc gia của một nước thành viên CISG, ví dụ như luật Việt Nam, thì các bên phải nêu cụ thể trong điều khoản chọn luật trong hợp đồng không những rằng các bên chọn luật Việt Nam mà cịn rõ ràng rằng CISG khơng áp dụng để điều chỉnh các vấn đề của hợp đồng giữa họ. Như vậy, các bên phải loại bỏ rõ ràng sự áp dụng của CISG, nếu không CISG vẫn được áp dụng vì Việt Nam là một nước thành viên. Và như vậy là, CISG thực ra không hề tiêu trừ quyền chọn luật của các bên. Ưu tiên đầu tiên trong thứ tự chọn luật áp dụng vẫn dành cho nguyên tắc đó. Đây là ý nghĩa cốt lõi của Điều 6 của CISG. Mặc dù điều này cũng có thể được bắt nguồn từ việc giải thích một điều khoản không rõ ràng loại trừ CISG, các bên cũng được thông báo rõ ràng về vấn đề này.
Thực tiễn giải quyết tranh chấp trong mua bán hàng hố quốc tế cho thấy có thể xảy ra trường hợp cần xác định có áp dụng CISG hay khơng khi các bên
50Có 6 bản án được báo cáo cho UNCITRAL công nhận thỏa thuận chọn luật của quốc gia không phải là
thành viên CISG được xem là thỏa thuận loại bỏ hồn tồn Cơng ước Viên một cách ngầm định. Xem: Bernard Audit (2012), “The International Sale of Goods”, UNCITRAL, 2012 edition.
55
hợp đồng đến từ các nước thành viên CISG nhưng đã viện dẫn tới việc áp dụng pháp luật của nước khác là thành viên CISG. Đây là trường hợp xảy ra đối với các bên tranh chấp đến từ Canada và Italia. Theo vụ việc này, vào năm 1991 một công ty của Canada đã kí hợp đồng mua bán hàng hố với cơng ty của Italy. Trong hợp đồng các bên đã thỏa thuận “luật áp dụng với các điều kiện bán hàng là luật của Pháp”. Trên thực tế, CISG có hiệu lực ở Pháp và ở Italy từ ngày 01 tháng 01 năm 1988 nhưng có hiệu lực tại Canada vào ngày 01tháng 05 năm 1992 tức là sau ngày kí kết hợp đồng nói trên. Như vậy, nếu căn cứ vào điểm a khoản 1 Điều 1 thì CISG sẽ khơng áp dụng nhưng nếu dựa vào điểm b khoản 1 Điều 1 thì CISG có thể áp dụng. Tuy nhiên, trong hợp đồng các bên đã thoả thuận áp dụng luật của Pháp. Do đó, câu hỏi được đặt ra là sự thỏa thuận này có phải là cơ sở để khẳng định rằng các bên trong hợp đồng đã sử dụng Điều 6 CISG nhằm loại trừ việc áp dụng Công ước này hay không? Về vấn đề này, nhiều ý kiến cho rằng “việc dẫn chiếu chung đến một nội luật nào đó khơng nên hiểu là một loại trừ ngầm việc áp dụng Công ước”. Đối với vụ việc trên đây, sau khi xem xét, phân tích và đánh giá, Hội đồng trọng tài xét xử vụ việc này đã quyết định cùng với luật của Pháp, CISG cũng được áp dụng để xử lí tranh chấp này.
2.4.2.1. Opting out ngầm định
Trong thực tế không hiếm trường hợp các bên chỉ lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp mà không lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng của mình. Khi tranh chấp xảy ra và được giải quyết trước tòa án, một bên lập luận rằng thỏa thuận lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp tại tòa án nước A hàm nghĩa lựa chọn pháp luật của nước A áp dụng cho hợp đồng, còn bên kia phản đối. Câu hỏi đặt ra đó là “Thỏa thuận lựa chọn tịa án của một Quốc gia cụ thể thì có đồng nghĩa với việc các bên đã lựa chọn pháp luật của Quốc gia đó hay chưa?” Đây cũng là một vấn đề được tranh luận rất nhiều trong lĩnh vực chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế. Nó xoay quanh việc liệu có thể xem thỏa thuận chọn tịa án của các bên là sự thỏa thuận ngầm để loại bỏ hoàn toàn CISG bằng cách chọn lex fori (luật của nước tòa án) làm luật điều chỉnh hợp đồng hay khơng. Trên bình diện quốc gia, một nghiên cứu so sánh (Ngô Quốc Chiến, 2018,
56
tr. 209) cho biết tư pháp quốc tế của nhiều nước khơng có quy định cho trường hợp này. Trên bình diện quốc tế, một số văn kiện quốc tế đã tìm cách giải quyết vấn đề này. Cụ thể, Công ước Liên Mỹ về luật áp dụng cho hợp đồng quốc tế năm 199451 giải quyết vấn đề này. Cụ thể, Điều 7 Công ước này quy định: “[…] Sự lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp không nhất thiết đồng nghĩa với sự lựa chọn pháp luật áp dụng”. Bộ Nguyên tắc La Hay năm 2015 về thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế cũng khơng coi thỏa thuận trao thẩm quyền cho tịa án hoặc trọng tài tương đương với việc chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng. Cụ thể, Điều 4 Bộ Nguyên tắc quy định: “[…] Thỏa thuận giữa các bên về cơ quan giải quyết tranh chấp là tòa án quốc gia hay trọng tài tự bản thân nó khơng tương đương với thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng”. Nói cách khác, thỏa thuận chọn tịa án khơng liên quan đến việc lựa chọn hay loại bỏ ngầm định CISG. Trong khi đó, các bản án của CISG (như Quyết định số 166 trong Tập án lệ của UNCITRAL- Quyết định ngày 21/3, 21/6/1996 của Tòa trọng tài thuộc Phòng thương mại Hamburg, Đức) vẫn ủng hộ hướng cho phép việc loại bỏ ngầm định CISG bằng một thỏa thuận chọn tòa án nhưng phải đáp ứng 2 điều kiện như sau: (i) Phải có ý định rõ ràng của các bên chọn nội luật của quốc gia nơi có tịa án để điều chỉnh hợp đồng giữa họ và (ii) Tòa án được các bên trao thẩm quyền giải quyết tranh chấp không được đặt tại một quốc gia thành viên của CISG. Chỉ khi hội đủ cả hai điều kiện này thì thỏa thuận lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp mới đồng nghĩa với việc loại bỏ áp dụng CISG.
Nhiều tòa án và trọng tài đã công nhận việc các bên được phép loại bỏ hoàn toàn CISG một cách ngầm định. Điển hình, Phịng dân sự số 1 Tịa án tối cao Pháp52, trong vụ người mua (Pháp) kiện người bán (Scotland - Vương quốc Anh) về hợp đồng mua bán giấy, đã nhận định như sau: “như vậy, Công ước này bắt buộc thẩm phán Pháp phải áp dụng Công ước này trừ trường hợp bị loại bỏ theo Điều 6, được giải thích theo hướng cho phép các bên loại bỏ một cách ngầm định bằng việc không viện dẫn Công ước này trước thẩm phán Pháp…”.
51Cịn được gọi tắt là Cơng ước Mêhico 1994, vì được ký tại thành phố này năm 1994.
52
Tòa Dân sự 1, Tòa tối cao Pháp, ngày 26 tháng 6 năm 2001, số vụ việc: 99-16118.
57
Đồng quan điểm với Tòa tối cao Pháp, Tòa tối cao Áo, trong quyết định ngày 22/10/2001 liên quan đến vụ người bán (Hungari) kiện người mua (Áo) về hợp đồng cung cấp xăng và khí đốt. Hungari và Áo là 2 quốc gia thành viên CISG. Tòa tối cao Áo cũng ghi nhận quyền loại bỏ ngầm định của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi lập luận: “Trong trường hợp CISG được áp dụng, các bên nếu khơng đồng ý thì có thể thỏa thuận loại bỏ một cách thích hợp, việc loại bỏ có thể được quy định rõ ràng hoặc ngầm định…”53
.
Chúng ta thấy rằng việc loại bỏ một cách ngầm định hiệu lực áp dụng của CISG theo Điều 6 đã được công nhận rộng rãi, tuy nhiên thỏa thuận không phải được tiến hành một cách tự do mà không chịu bất cứ hạn chế nào. Khi nghiên cứu các bản án của tịa án nước ngồi cũng như phán quyết của trọng tài thương mại quốc tế, tác giả nhận thấy nguyên tắc chung được rút ra là việc loại bỏ tuy có thể được thực hiện một cách ngầm định nhưng phải đủ rõ ràng. Vậy như thế nào là đủ rõ ràng, chúng ta lần lượt xem xét các điều kiện tương ứng với các trường hợp: (i) Thỏa thuận chọn pháp luật quốc gia; (ii) Thỏa thuận chọn tập quán thương mại quốc tế; (iii) Thỏa thuận chọn tịa án; (iv) Thơng qua hành động của các bên.
Ý định rõ ràng theo điều kiện (i) có thể được thể hiện thơng qua một điều khoản trong hợp đồng hay có thể được suy ra từ hành động của các bên theo Điều 8 CISG, trong đó phải xem xét đến mọi tình tiết liên quan, kể cả các đàm phán, thói quen mà các bên đã thiết lập với nhau, các tập quán và mọi hành vi sau đó của các bên. Cịn trong trường hợp tòa án đặt tại quốc gia thành viên CISG, mặc dù các bên có thỏa thuận rõ ràng chọn nội luật của quốc gia nơi có tịa án thì CISG vẫn được áp dụng do không thỏa mãn điều kiện (ii). Điều này cho phép rút ra kết luận rằng nếu các bên muốn thỏa thuận chọn Tòa án trở thành sự loại bỏ ngầm định CISG theo Điều 6 thì phải đáp ứng điều kiện khắt khe hơn so với trường hợp chọn pháp luật quốc gia nêu trên. Như vậy, tốt nhất các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế không nên cố gắng loại bỏ CISG thông qua thỏa thuận
53
Quyết định của Tòa án Oberster Gerichtshof số Ob 77/01g. Tại ttp://www.unilex.info/case.cfm?id=764
ngày 5/8/2018
58
chọn tịa án (forum) vì nó chứa đựng nhiều rủi ro hơn so với việc loại bỏ CISG thông qua thỏa thuận chọn pháp luật quốc gia.
Trong thực tiễn giao dịch thương mại quốc tế, các bên có thể thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, việc lựa chọn áp dụng các tập quán thương mại quốc tế (ví dụ Incoterms của Phịng Thương mại quốc tế - ICC) có thể loại bỏ ngầm định CISG hay không?
Trong thực tế, khi các bên khơng có thỏa thuận về nguồn luật bổ sung cho CISG, việc lựa chọn các nguồn luật này có sự khác nhau giữa tòa án và trọng tài. Tịa án thường có xu hướng ưu tiên áp dụng luật quốc gia có mối liên hệ chặt chẽ nhất với tranh chấp (ví dụ luật của nước nơi người bán/người mua có trụ sở thương mại). Ngược lại, trọng tài quốc tế thường ưu tiên áp dụng các quy tắc và tập quán thương mại đã phát triển và được thừa nhận rộng rãi trong cộng đồng kinh doanh quốc tế như PICC hoặc PECL.
Từ một số vụ việc cụ thể như: Tòa án Tribunale di Padova (Italy) trong Quyết định ngày 11/01/200554 đã nhận định thỏa thuận của các bên chọn “luật và các quy định của Phòng thương mại quốc tế - ICC” trong điều khoản chọn luật áp dụng (electio juris) không được xem như sự loại bỏ một cách ngầm định CISG bởi lẽ các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế có quyền tự do chọn luật nhưng phải chọn luật quốc gia. Tòa tối cao Áo, trong quyết định ngày 22/10/2001 nêu trên (liên quan đến vụ người bán Hungari kiện người mua Áo về hợp đồng cung cấp xăng và khí đốt) cũng khơng cơng nhận thỏa thuận chọn Incoterms của các bên trong hợp đồng chính là sự loại bỏ ngầm định CISG.
Thực tế là những điều kiện cơ sở giao hàng của Incoterms điều chỉnh một số vấn đề về giao nhận, vận chuyển và bảo hiểm, chuyển rủi ro. Trong khi những vấn đề như giao hàng và chuyển rủi ro cũng được CISG điều chỉnh, nhưng mức độ cụ thể và tinh tế khơng bằng Incoterms; và vì vậy các bên thường ưu tiên lựa chọn các điều kiện Incoterms. Trong những trường hợp đó, các điều khoản
54
Xem: http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid=13356&x=1 (truy cập ngày
23/11/2018).
59
Incoterms được chọn sẽ chiếm ưu thế so với các quy định liên quan của CISG. Incoterms lúc đó thường được tích hợp vào hợp đồng như là một phần của hợp đồng, và vì vậy sẽ được ưu tiên áp dụng so với CISG (theo quy định tại Điều 6 CISG). Hoặc là incoterms được sử dụng như tập quán thương mại và cũng được áp dụng ưu tiên so với CISG (theo quy định tại Điều 9(2) CISG).
Ngoài Incoterms, Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) cũng có thể được áp dụng kết hợp với CISG. Tuy nhiên CISG lại chiếm ưu thế so với PICC. Thực ra, PICC có mức độ bao trùm cho các vấn đề về hợp đồng cao hơn CISG. PICC có quy định cho khá nhiều vấn đề mà CISG không điều chỉnh như: hiệu lực của hợp đồng, giải thích hợp đồng hay quyền đại diện. Nếu một hợp đồng có quy định rằng, hợp đồng của họ sẽ chịu sự điều chỉnh của CISG, Incoterms và PICC, thứ tự ưu tiên áp dụng sẽ là Incoterms rồi đến CISG sau cùng là PICC. Và sự kết hợp điều chỉnh hợp đồng của cả ba cơng cụ trên là hồn tồn khả thi và hợp lý.
Trong thực tế, khi các bên có thỏa thuận lựa chọn tập quán thương mại quốc tế để giải quyết tranh chấp như: trong vụ tranh chấp Geneva Pharmaceuticals Technology Corp v. Barr Laboratories, Inc.29, người mua New Jersey đã kiện người bán Canada với lý do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, bị đơn khẳng định rằng hợp đồng vô hiệu do không đáp ứng nghĩa vụ đối ứng (consideration-vốn là một trong những điều kiện hiệu lực của hợp đồng theo pháp luật Mỹ). Để giải quyết vấn đề này, Tòa án cho rằng: “Đối với vấn đề hiệu lực của hợp đồng, CISG xem xét đến những quy định của pháp luật nội địa về vấn đề vô hiệu hợp đồng hoặc không thể thực hiện được”. Sau khi Tòa án áp dụng nguyên tắc xung đột luật, Tòa án xác định pháp luật New Jersey là luật áp dụng; theo đó, nghĩa vụ đối ứng (consideration) ảnh hưởng đến hiệu lực hợp đồng nên hợp đồng này bị tuyên vô hiệu.
Trong tranh chấp giữa người bán Đức (nguyên đơn) và người mua Áo (bị