1.2.2.1 Quy định nghĩa vụ của ngân hàng trong bảo đảm an tồn vốn cho vay
Hệ thống NHTM đóng vai trị quan trọng đối với nền kinh tế, song luôn tiềm ẩn rủi ro cao và khi rủi ro phát sinh sẽ tác động sâu sắc tới mọi hoạt động kinh tế - xã hội. Do vậy với tư cách là bên cho vay, NHTM cũng có nghĩa vụ quan trọng trong việc bảo đảm an toàn vốn vay.
Căn cứ theo quy định tại Điều 94 Luật các tổ chức tín dụng 2010 về xét duyệt cấp tín dụng, kiểm tra sử dụng tiền vay:
“1. Tổ chức tín dụng phải yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh phương án sử dụng vốn khả thi, khả năng tài chính của mình, mục đích sử dụng vốn hợp pháp, biện pháp bảo đảm tiền vay trước khi quyết định cấp tín dụng.
2. Tổ chức tín dụng phải tổ chức xét duyệt cấp tín dụng theo nguyên tắc phân định trách nhiệm giữa khâu thẩm định và quyết định cấp tín dụng.
3. Tổ chức tín dụng có quyền, nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng.
4. Tổ chức tín dụng có quyền u cầu khách hàng vay báo cáo việc sử dụng vốn vay và chứng minh vốn vay được sử dụng đúng mục đích vay vốn”.
Như vậy, thứ nhất khi có khách hàng muốn vay vốn, đầu tiên NHTM cần phải điều tra thông tin về khách hàng và dự án vay vốn, đây là khâu quan trọng trong việc quyết định cho vay.
Thứ hai, sau khi thu thập thông tin của khách hàng NHTM sẽ tiến hành phân tích tín dụng là việc xử lý các thơng tin thu thập được, bằng các phương pháp phân tích để đưa ra những kết luật về khách hàng, đánh giá năng lực pháp lý của khách hàng, năng lực tài chính, tính khả thi của phương án, dự án xin vay, đánh giá về tài sản và phương án bảo đảm nghĩa vụ trả nợ. Đồng thời tiến hành thẩm định giá trị tài sản bảo đảm, đây là một khâu hết sức quan trọng, nó là khâu quyết định mức cho vay.
* Thẩm định giá trị pháp lý của tài sản bảo đảm nợ vay:
- Xem xét tính hợp pháp của tài sản bảo đảm, có thuộc loại tài sản cấm hay khơng?
- Có bị tranh chấp pháp lý hay khơng?
* Thẩm định về tính sở hữu của tài sản: phải trả lời được câu hỏi, tài sản thuộc sở hữu của ai?
Đối với loại có đăng ký quyền sở hữu thì việc thẩm định tính sở hữu của tài sản bảo đảm thơng qua việc kiểm tra giấy tờ sở hữu tài sản. Còn đối với những loại tài sản bảo đảm khơng đăng ký quyền sở hữu thì ngân hàng cần xem xét tính sở hữu của tài sản bảo đảm từ các nguồn thông tin khác nhau như tham khảo ý kiến của trung tâm phòng ngừa rủi ro, người cư trú gần với tài sản bảo đảm tiền vay...
* Thẩm định tính hiện hữu của tài sản: Tài sản có thực sự tồn tại hay khơng?
* Thẩm định giá trị của tài sản: Giá trị của tài sản là bao nhiêu? Bộ phận định
giá thông báo cho bộ phận tín dụng thời gian đi định giá và yêu cầu bổ túc hồ sơ tài sản (nếu có). Bộ phận tín dụng hẹn khách hàng thời gian định giá và đề nghị khách hàng chuẩn bị hồ sơ khi cán bộ ngân hàng xuống hiện trường định giá.
* Thẩm định khả năng phát mại của tài sản: Tính thanh khoản của tài sản đó
như thế nào? Thị trường tiêu thụ hiện tại như thế nào? Dự đốn trong tương lai, có nhiều loại tài sản khác thay thế hay không?
Sau khi thẩm định tài sản đồng thời xem xét đến các khả năng có thể trả nợ được của khách hàng trong trường hợp có rủi ro xảy ra, ngân hàng tiến hành cho vay vốn thơng qua việc ký kết hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ. Hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tùy theo biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ và loại tài sản mà có những tên khác nhau, có thể là Hợp đồng thế chấp, hợp đồng cầm cố, hợp đồng bảo lãnh... Tùy theo hình thức bảo đảm mà hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ phải có những thủ tục hành chính theo quy định của pháp luật như công chứng hợp đồng bảo đảm hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Sau khi Hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ được ký kết, các bên tham gia hợp đồng hoặc người được ủy quyền tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm, tiến hành nhập tài sản vào kho.
Thứ ba, trong quá trình cho vay nợ, ngân hàng phải kiểm sốt q trình sử dụng tiền vay, thu hồi nợ, cơ cấu lại kỳ hạn nợ, gia hạn nợ cụ thể:
Sau khi giải ngân, định kỳ khách hàng phải gửi báo cáo tình hình tài chính cho ngân hàng cho vay. Ngân hàng phải thường xuyên theo dõi, kiểm tra việc sử dụng tiền vay của khách hàng. Nếu ngân hàng phát hiện khách hàng sử dụng vốn vay sai mục đích phải tiến hành thu hồi nợ trước hạn và thực hiện các bước xử lý để thu nợ. Căn cứ vào kế hoạch trả nợ, nhân viên ngân hàng đôn đốc khách hàng trả nợ theo đúng kế hoạch. Trường hợp khách hàng không trả được nợ theo đúng kế hoạch do các nguyên nhân khách quan và xác định được nguồn và kế hoạch khắc phục, ngân hàng và khách hàng thống nhất lại kế hoạch trả nợ. Thống nhất lại kế hoạch trả nợ được thể hiện bằng một trong hai phương thức là điều chỉnh kỳ hạn nợ hoặc gia
hạn nợ. Điều chỉnh kỳ hạn nợ là việc thay đổi thời điểm trả nợ các kỳ hạn trong thời gian trả nợ mà không làm thay đổi thời gian cho vay (không kéo dài kỳ cuối cùng). Gia hạn nợ là việc kéo dài thời gian cho vay (làm cho thời gian cho vay dài thêm).
Trên đây là một số các nghĩa vụ mà ngân hàng phải thực hiện nhằm bảo đảm an tồn vốn vay trong đó điểm quan trọng nhất mà các ngân hàng cần phải tiến hành thực hiện một cách nghiêm túc đó chính là khâu thẩm định tài sản bảo đảm. Ngoài ra cần phải nghiêm túc kiểm soát hoạt động cho vay vốn, tăng cường rà soát các quy định của pháp luật nhằm lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp cho từng hoạt động tín dụng, nhằm tránh nguy cơ hợp đồng bị tuyên vô hiệu.
1.2.2.2 Quy định về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong hợp đồng bảo đảm tiền vay
Hợp đồng thế chấp của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với NHTM. Về bản chất thì thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba là một giao dịch dân sự, do đó hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự về chủ thể, nội dung và mục đích khơng trái pháp luật và đạo đức xã hội.
* Về đối tượng của hợp đồng
Đối tượng của hợp đồng chính là tài sản. Theo quy định của BLDS 2015 và một số văn bản hướng dẫn chuyên ngành, những loại tài sản mà bên thứ ba được dùng để thế chấp bao gồm:
- Nhà ở, cơng trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, cơng trình xây dựng và các loại tài sản khác gắn liền với đất.
- Giá trị quyền sử dụng đất.
- Tàu biển theo quy định của Bộ luật hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp.
- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật: phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, phương tiện giao thơng thủy nội địa, quyền địi nợ...
- Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu NHTM và khách hàng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp.
- Nếu thế chấp tồn bộ tài sản có vật phụ thì vật phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Nếu thế chấp một phần bất động sản có vật phụ thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp khi có sự thỏa thuận với khách hàng. NHTM và bên thứ ba cần phải thỏa thuận với nhau về những vấn đề nói trên khi xác định tài sản thế chấp nếu pháp luật khơng có quy định khác. Tương tự nếu tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp.
- Các quyền tài sản thuộc về bên thứ ba hình thành trong tương lai cũng có thể được thế chấp nếu được sự chấp thuận của NHTM.
Theo quy định của BLDS 2015 và Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay nói chung và tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng phải bảo đảm các điều kiện sau:
Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu, quản lý, sử dụng của bên thứ ba. Để đảm bảo điều kiện này, bên thứ ba phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sở hữu, quản lý, sử dụng tài sản. Trường hợp thế chấp QSDĐ, bên thứ ba phải có giấy chứng nhận QSDĐ và được thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai. Đối với tài sản mà Nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước quản lý, sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh là mình được quyền thế chấp tài sản đó.
Thứ hai, tài sản thế chấp phải thuộc loại tài sản được phép giao dịch, không bị cấm mua bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố thế chấp và các giao dịch khác.
Thứ ba, tài sản thế chấp khơng có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm. Đối với điều này, NHTM thường yêu cầu bên thứ ba cam kết bằng văn bản về việc tài sản khơng có tranh chấp về quyền sở hữu, quản lý, hoặc sử dụng và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình.
Thứ tư, bên thứ ba phải mua bảo hiểm đối với tài sản thế chấp nếu pháp luật có quy định. Đối với những loại tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì NHTM yêu cầu bên thứ ba xuất trình hợp đồng bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay. Trong trường hợp vay dài hạn, bên thứ ba có thể trình hợp đồng bảo hiểm với thời hạn ngắn hơn nhưng phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đến khi hết thời hạn bảo đảm. Bên cạnh đó, để đảm bảo khả năng thu hồi nợ và hạn chế rủi ro, NHTM có thể yêu cầu bên thứ ba chuyển quyền thụ hưởng trong hợp đồng bảo hiểm là NHTM nếu có rủi ro xảy ra. Nếu khơng thỏa thuận được vấn đề này, NHTM yêu cầu bên thứ ba cam kết bằng văn bản về việc chuyển toàn bộ số tiền được đền bù theo hợp đồng bảo hiểm để thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các khoản chi phí khác (nếu có) cho NHTM. u cầu về giá trị của hợp đồng bảo hiểm tùy thuộc vào nghĩa vụ bảo đảm, giá trị tài sản thế chấp mà các NHTM yêu cầu bên thứ ba phải tham gia mua các loại hình bảo hiểm liên quan đến tài sản bảo đảm. Giá trị của hợp đồng bảo hiểm được xác định trên cơ sở quy định của pháp luật và sự chấp thuận của NHTM.
Nếu tài sản thế chấp là QSDĐ, cần phải đáp ứng các điều kiện theo quy định tại Điều 188 Luật đất đai 2013: Có Giấy chứng nhận; Đất khơng có tranh chấp; Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; Trong thời hạn sử dụng đất.
Ngoài ra BLDS 2015 cũng cho phép một tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự. Bên thứ ba có thể thế chấp một tài sản để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ thay thế cho bên có nghĩa vụ nếu giá trị tài sản tại thời điểm thế chấp lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Điều đó đồng nghĩa với việc các bên hồn tồn có quyền thỏa thuận về giá trị tài sản bảo đảm, giá trị này có thể lớn hơn hoặc nhỏ hơn so với tổng giá trị các khoản nợ, phụ thuộc vào phạm vi bảo đảm.
Pháp luật cịn có quy định trong một số trường hợp cụ thể mà thế chấp tài sản phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để thông báo với bên thứ ba nhằm mục đích thơng tin và xác nhận tình trạng tài sản thế chấp cũng như xác
lập thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay.
NHTM tiến hành định giá tài sản thế chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm để làm cơ sở xác định hạn mức cho vay, không áp dụng khi xử lý tài sản để thu hồi nợ. Việc định giá tài sản thế chấp được lập thành văn bản, đặc biệt là đối với tài sảm thế chấp có giá trị lớn, thường biến động và quyền sử dụng đất. NHTM sẽ tính tốn và quyết định hạn mức cho vay so với giá trị tài sản bảo đảm đã được định giá trên cơ sở bảo đảm NHTM có thể thu hồi nợ gốc, nợ lãi và các chi phí khác từ việc xử lý tài sản bảo đảm nếu có rủi ro xảy ra.
* Về phạm vi bảo đảm của hợp đồng
Điều 293 BLDS 2015 quy định về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm như sau: 1. Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu khơng có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm tồn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.
2. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.
3. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Bên thế chấp đồng ý dùng toàn bộ tài sản sản thế chấp để bảo đảm thực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ đã, đang và sẽ phát sinh trong tương lai theo hợp đồng tín dụng đã và sẽ ký kết giữa NHTM và bên vay - bên được bảo đảm bao gồm nhưng không giới hạn các nghĩa vụ sau: nợ gốc, nợ lãi, lãi phạt quá hạn, phí, khoản phạt, khoản bồi thường thiệt hại (nếu có) theo hợp đồng tín dụng. Trong trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp theo quy định của hợp đồng tín dụng hoặc các trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm khác theo quy định của pháp luật và thỏa thuận của các bên, nếu số tiền thu được từ xử lý tài sản lớn hơn giá trị định giá tài sản bảo đảm hoặc lớn hơn giá trị định giá lần gần nhất trước khi xử lý tài sản thế chấp thì
NHTM được quyền sử dụng tồn bộ số tiền đó để thanh tốn các khoản nợ vay của bên vay - bên được bảo đảm tại NHTM.
* Về hình thức của hợp đồng
BLDS 2005 quy định: Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (Điều 343. Hình thức thế chấp tài sản)
Tuy nhiên đến BLDS 2015 thì điều này đã bị bãi bỏ, BLDS 2015 chi quy định: “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó” (Khoản 2 Điều 119 Hình thức giao dịch dân sự).
Trong một số trường hợp nhất định, giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật. Điểm a, khoản 3 Điều 167 Luật đất đai 2013 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng
quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực...”.
Tại Điều 3, Văn bản hợp nhất số 8020/VBHN-BTP ngày 10/12/2013 của Bộ