Hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với NHTM. Các Nghị định của Chính phủ, các Thơng tư liên tịch của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường được dẫn chiếu nêu trên đã quy định rõ hợp đồng bảo lãnh bằng QSDĐ của bên thứ ba theo cách gọi của Luật Ðất đai 2003 đã được chuyển thành hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Luật đất đai 2013 đã bỏ khái niệm bảo lãnh bằng QSDĐ. Bộ luật dân sự 2015 cũng theo tinh thần quy định thế chấp là một vật quyền bảo đảm, trong đó có thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, xóa bỏ khái niệm bảo lãnh bằng tài sản. Các quy định pháp luật hiện hành về công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm do đó cũng đã bỏ các quy định về công chứng, đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Theo các quy định này, khi người sử dụng đất sử dụng QSDĐ của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của người khác (khách hàng vay) tại ngân hàng thì các bên phải thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Hay nói cách khác, hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên
thứ ba được ký kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là hồn tồn có cơ sở pháp lý và phù hợp với quy định của BLDS và các quy định khác có liên quan của pháp luật hiện hành.
Tuy nhiên hiện nay trong rất nhiều vụ tranh chấp tín dụng, tịa thường nhầm lẫn giữa tài sản thế chấp với bảo lãnh. Dù tài sản thế chấp hay bảo lãnh cũng đều bị xử lý để thu hồi nợ nhưng nếu xác định không đúng sẽ không ổn, nhất là trong trường hợp tài sản là nhà, đất. Bởi lẽ rất nhiều ngân hàng cho khách hàng vay tiền và nhận tài sản bảo đảm cho khoản vay là QSDĐ của bên thứ ba nhưng thay vì lập hợp đồng bảo lãnh lại lập thành hợp đồng thế chấp. Khi phát sinh tranh chấp, bên thứ ba u cầu tịa tun hợp đồng vơ hiệu và được chấp thuận vì nhiều tịa cho rằng hợp đồng thế chấp này phải được xác lập bằng hình thức bảo lãnh. Việc tuyên hợp đồng thế chấp vô hiệu gây thiệt hại cho các ngân hàng là các khoản vay của họ có nguy cơ bị chuyển thành khoản nợ khơng có đảm bảo.
Trường hợp đầu tiên xảy ra tại Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam chi nhánh Dung Quất (Vietcombank Dung Quất) khi Doanh nghiệp Huyền Minh đề nghị vay vốn. Sau khi bàn bạc, hai bên thống nhất ký hai hợp đồng tín dụng với tổng vốn vay Vietcombank Dung Quất lãi suất ghi trên giấy nhận nợ là 13,5%/năm, lãi quá hạn 20,25%/năm, phương thức trả nợ cuối kỳ, nhận nợ vào các ngày 16/7/2010 và ngày 5/8/2010. Biện pháp bảo đảm khoản vay là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Cụ thể tài sản bảo đảm chính là QSDĐ tại Tổ 12, phường Chánh Lộ và phường Nghĩa Chánh, TP. Quảng Ngãi, tỉnh Quảng Ngãi. Việc thế chấp được thể hiện bằng hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Khi ký kết các bên đều tự nguyện, có cơng chứng viên chứng thực và được đăng ký thế chấp theo đúng quy định của pháp luật. Nhưng khi khoản tiền vay theo hai hợp đồng tín dụng nói trên đáo hạn, bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, đến ngày 17/2/2011 và ngày 8/2/2011 số tiền vay theo hai hợp đồng trên đã chuyển sang nợ quá hạn. Tính đến ngày 21/9/2011, Doanh nghiệp Huyền Minh nợ Vietcombank Dung Quất theo hai hợp đồng tín dụng số tiền gần 1,5 tỷ đồng cả gốc và lãi. Tại bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/08/2011 và Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/09/2011 của Tòa án nhân dân
tỉnh Quảng Ngãi. Hội đồng xét xử nhận định, bên bảo lãnh không phải là người trực tiếp vay tiền và nợ ngân hàng, hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khơng có quy định nào thể hiện cụ thể quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh mà chỉ quy định toàn bộ nghĩa vụ của bên bảo lãnh như người trực tiếp vay, trả nợ ngân hàng. Đây là việc làm không đúng quy định của pháp luật về hình thức bảo lãnh mà đáng lẽ ra các bên phải ký hợp đồng bảo lãnh, quy định rõ giới hạn, mức độ quyền lợi và nghĩa vụ cụ thể của bên bảo lãnh, quy định rõ thời điểm chuyển giao quyền và nghĩa vụ, thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, mới quy định thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Do vậy, trong giao dịch bảo đảm nói trên, các bên đã vi phạm quy định tại các Điều 122, 124, 361, 362, 363, 364 và 366 của Bộ luật Dân sự 2005. Mặt khác, nếu bán tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh khơng cịn chỗ ở nào khác ngồi nơi ở đã thế chấp, dẫn đến cuộc sống của họ không ổn định, ảnh hưởng đến chính sách “an sinh xã hội”. Từ những phân tích và nhận định nêu trên, Tịa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đã tuyên bố vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba; lời chứng thực của công chứng viên và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kèm theo các hợp đồng này cũng bị vô hiệu.Các bên khơi phục lại như ban đầu, tịa cũng bác bỏ yêu cầu của Vietcombank Dung Quất yêu cầu bị đơn phải chịu các khoản phí phát sinh và yêu cầu phát mại tài sản thế chấp theo các hợp đồng thế chấp QSDĐ. Đồng thời buộc Vietcombank Dung Quất phải giao lại giấy chứng nhận QSDĐ cho bên thứ ba mà Vietcombank đã cầm giữ.
Phân tích vụ việc trên cho thấy căn cứ pháp lý để Tịa án tun bố vơ hiệu đối với hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba do vi phạm hình thức tên gọi của hợp đồng là không phù hợp với quy định của pháp luật. Bởi vì theo quy định tại Điều 127 BLDS 2005, hợp đồng dân sự bị vơ hiệu nếu khơng có một trong các điều kiện tại Điều 122 của Bộ luật này. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, các hợp đồng thế chấp QSDĐ là tài sản của bên thứ ba bị Tòa án tuyên bố vô hiệu trong vụ án nêu trên, năng lực hành vi và ý chí của người tham gia, mục đích, nội dung và hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba đều phù hợp với quy định tại Điều 122
BLDS 2005. Cũng căn cứ theo quy định tại Khoản 2 Điều 401, BLDS 2005 thì hợp đồng khơng bị vơ hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức và luật quy định trong trường hợp hợp đồng có vi phạm về hình thức song nội dung thỏa thuậnkhơng vi phạm điều cấm, không vi phạm đạo đức xã hội, các bên thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện thì có thể điều chỉnh hình thức cho phù hợp và thực hiện tiếp nội dung thỏa thuận. Các bản án tranh chấp hợp đồng thế, cầm cố của ngân hàng cần phải được xem xét lại theo thủ tục tái thẩm, giám đốc thẩm để thống nhất cách hiểu và áp dụng luật. Do vậy các ngân hàng ký kết hợp đồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thay vì hợp đồng bảo lãnh là có lý do chính đáng, bởi nếu ký hợp đồng bảo lãnh thì khơng thể công chứng, không thể đăng ký giao dịch bảo đảm.
Hiện nay Luật Nhà ở năm 2014, Luật đất đai 2013 cũng như tất cả các quy định pháp luật liên quan của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính về giao dịch bảo đảm, mẫu văn bản, công chứng hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm, thu phí giao dịch... cũng chỉ đề cập đến việc thế chấp, chứ không hề nhắc đến từ bảo lãnh. Tuy nhiên mới đây tại Bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 35/2012/KDTM-PT ngày 23/05/2012 Tòa phúc thẩm TANDTC tại Thành phố Đà Nẵng đã chấp nhận tính hợp pháp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba và quyết định sửa một phần bản án kinh doanh doanh thương mại sơ thẩm của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đối với nội dung tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
Trường hợp thứ hai là trong một vụ án xét xử tranh chấp hợp đồng tín dụng khác tại Thành phố Hồ Chí Minh. Vào năm 2007 Ngân hàng thương mại Cổ phần K ký kết hợp đồng cho cơ sở sản xuất gỗ B vay 5 tỉ đồng trong hai năm. Để bảo đảm cho khoản vay, bên thứ ba là ông NVH đã đứng tên trong hợp đồng “thế chấp, bảo lãnh” căn nhà của ơng tại Quận 3, Thành phố Hồ Chí Minh. Sau đó cơ sở B khơng trả nợ nên bị ngân hàng K kiện ra Tịa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh u cầu phải thanh toán cả nợ gốc lẫn lãi, trường hợp khơng thanh tốn được thì xử lý căn nhàcủngH. Tháng 11 năm 2011, Tịa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã tiến hành xét xử sơ thẩm theo yêu cầu của Ngân hàng thương mại cổ phần K (với tư cách là bên cho vay/nguyên đơn, bên vay/bị đơn là cơ sở sản xuất gỗ B), tuyên vô
hiệu “hợp đồng thế chấp, bảo lãnh” bằng căn nhà của ông NVH ở Quận 3, Thành phố Hồ Chí Minh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của cơ sở B đối với Ngân hàng K, vì trường hợp này hợp đồng bảo đảm không phải là hợp đồng thế chấp mà là hợp đồng bảo lãnh. Không đồng ý với phán quyết nêu trên của Tòa, Ngân hàng K đã kháng cáo lên Tòa phúc thẩm Tòa án Nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh. Tháng 4/2012, Tịa phúc thẩm Tòa án Nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh đã tiến hành xét xử phúc thẩm, chấp nhận đơn kháng cáo của Ngân hàng K và tuyên xử lý tài sản bảo đảm của ông NVH để trả nợ cho Ngân hàng K. Theo nhận định của Tòa phúc thẩm Tòa án Nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh, hợp đồng mà ơng NVH ký với Ngân hàng K có tên là “hợp đồng thế chấp, bảo lãnh” nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của cơ sở sản xuất gỗ B đối với Ngân hàng K, nên nó là hợp đồng bảo lãnh chứ khơng phải là hợp đồng thế chấp như Tòa án cấp sơ thẩm nhận định. Từ đó, Tịa phúc thẩm Tịa án Nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh kết luận hợp đồng này là hợp pháp, có hiệu lực chứ khơng vơ hiệu.
Phân tích vụ án này cho thấy Hợp đồng bảo đảm đã ký kết giữa Ngân hàng và ơng NVH có tên là “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh”. Như đã nói ở phần đầu của luận văn này, đây là một trường hợp “Bắt nhầm còn hơn bỏ sót” là một chiêu thức sáng tạo của các NHTM. Bởi chính sự quy định không rõ ràng trong các văn bản luật, cùng với một số tiền lệ về các hợp đồng thế chấp bằng QSDĐ của bên thứ ba bị tuyên vơ hiệu, do đó các ngân hàng đã thực hiện ký kết hợp đồng mang tên “thế chấp, bảo lãnh”. Trước hết trong một hợp đồng khơng thể có hai biện pháp cùng bảo đảm thực hiện cho một nghĩa vụ. Hơn nữa như đã phân tích ở phần trên trong vụ tranh chấp tại Quảng Ngãi về các quy định pháp luật đối với thế chấp bằng QSDĐ của bên thứ ba cho thấy, Hợp đồng bảo đảm phải ký giữa ông NVH và Ngân hàng K trong trường hợp này vẫn là thế chấp bằng QSDĐ của bên thứ ba, và tài sản thế chấp chính là căn nhà của ơng tại Quận 3 thành phố Hồ Chí Minh, chứ khơng phải là Hợp đồng bảo lãnh như Tòa phúc thẩm Tòa án Nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh đã tuyên.
Qua các vụ án xét xử tranh chấp hợp đồng tín dụng nêu trên, cho thấy lỗ hổng trong các quy định của BLDS 2005 và các Nghị định, thông tư, các văn bản hướng dẫn thi hành vẫn chưa có được sự thống nhất và chưa bắt nhịp với sự thay đổi của các văn bản luật khác. Bên cạnh đó cũng khơng có những văn bản hướng dẫn cụ thể đối với các trường hợp tranh chấp về Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba mà tài sản là QSDĐ, do vậy với cách hiểu và cách áp dụng luật của các thẩm phán, chủ tọa phiên tịa, tình trạng như các vụ án nêu trên sẽ khơng chỉ bó hẹp ở Quảng Ngãi, Đà Nẵng, Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hà Nội mà sẽ lan rộng ra cả nước và dẫn đến nguy cơ làm vô hiệu hàng trăm nghìn Hợp đồng thế chấp QSDĐ của Bên thứ ba trong toàn hệ thống các NHTM. Điều này đã dẫn đến các hệ lụy cụ thể:
Một là, việc Tịa án tun vơ hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba sẽ dẫn đến những hệ quả nghiêm trọng, có nguy cơ làm vơ hiệu hàng trăm nghìn hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong tồn hệ thống các Tổ chức tín dụng và làm cho các hoạt động vay vốn tại các tổ chức tín dụng bị đình trệ, ảnh hưởng lớn đến sự phát triển kinh tế - xã hội. Cụ thể việc tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp nêu trên đã dẫn đến hệ quả là các khoản vay có bảo đảm của các tổ chức tín dụng trở thành khoản vay khơng có bảo đảm trong khi tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm, các bên hồn tồn tự nguyện, bình đẳng về lợi ích, nội dung thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Do vậy, phán quyết của Tịa án nhân dân các cấp có thẩm quyền về vấn đề nêu trên dễ dẫn đến những bất ổn trong giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại và ảnh hưởng trực tiếp đến sự vận hành của thị trường tài chính - tín dụng.
Hai là, Khi hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba bị vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên kể từ thời điểm xác lập. Các bên phải khơi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Cho nên, ngân hàng phải trả lại cho bên thứ ba giấy chứng nhận QSDĐ hoặc giấy tờ sở hữu tài sản thế chấp. Khi đó, khoản vay từ có bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba trở thành khoản vay khơng có bảo đảm bằng tài sản và có nguy cơ khơng thu hồi được nếu bên vay khơng có khả năng trả nợ. Đây là tiền lệ pháp lý không tốt để các bên thứ
ba lợi dụng yêu cầu Tòa án tuyên hợp đồng QSDĐ của bên thứ ba vô hiệu nhằm trốn tránh nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh đối với ngân hàng và có thể dẫn đến hệ lụy làm vô hiệu hàng loạt hợp đồng thế chấp tài sản khác có nội dung tương tự.
Ba là, phán quyết của Tòa án trong các vụ án nêu trên và nhận định chưa thống nhất giữa Tòa án các cấp đã gây tâm lý lo lắng cho các cán bộ ngân hàng về tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba, nhất là khi các tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng thuộc thẩm quyền xét xử sơ thẩm của Tòa án nhân dân cấp huyện kể từ 01/01/2012 thay vì thuộc thẩm quyền xét xử sơ thẩm của Tòa án nhân dân cấp tỉnh và được Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dântối cao xét xử theo trình tự phúc thẩm như trước ngày 01/01/2012. Vì khi hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba bị vơ hiệu thì khơng chỉ để lại hậu quả xã hội và pháp lý nêu trên mà cịn có thể làm cho các cán bộ ngân hàng có liên quan phải chịu những trách nhiệm nhất định theo quy định nội bộ của từng ngân hàng hoặc