Việc BLDS 2015 ra đời, thay thế cho BLDS 2005 đã đem lại nhiều sự thay đổi cho các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng. BLDS 2015 đã có nhiều quy định mới và cụ thể hơn về nội dung các biện pháp bảo đảm. Đặc biệt là khái niệm của biện pháp thế chấp đã đem lại cách hiểu rõ hơn về thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, và từ đó có thể làm căn cứ để đối chiếu sự khác biệt với các quy định về bảo lãnh. Đối với biện pháp bảo lãnh thì các quy định vẫn được giữ nguyên như cũ. Tuy nhiên xét một cách khách quan thì hầu hết các quy định về nội dung của biện pháp thế chấp lại quy định lấy lại các quy định đã được chi tiết hóa trong các văn bản hướng dẫn cụ thể như trong Nghị định 163/2006/NĐ- CP về giao dịch bảo đảm,và Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Ví dụ như các quy định về các trường hợp xử lý tài sản, phương thức xử lý tài sản, các trường hợp thế chấp QSDĐ mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại. Do vậy sau khi BLDS 2015 có hiệu lực thi hành. Các cơ quan chức năng cần nhanh chóng ban hành các văn bản hướng dẫn thay thể cho các thông tư Nghị định cũ như Nghị định 163 và Nghị định11.
2.1.2 Các quy định về hiệu lực của giao dịch thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba thứ ba
Thế chấp tài sản là một giao dịch dân sự, do đó hợp đồng thế chấp có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự được quy định tại Điều 117, BLDS 2015 đó là: Chủ thể tham gia giao dịch có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lậpvà hoàn tồn tự nguyện; mục đích, nội dung của giao dịch không trái đạo đức hay vi phạm điều cấm của phápluật.
Ngồi ra hình thức của giao dịch cũng sẽ là điều kiện có hiệu lực trong trường hợp pháp luật có quy định. Cũng căn cứ theo quy định tại Điều 343, BLDS 2005 thì giao dịch thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản và trong trường hợp pháp luật quy định thì văn bản này phải được cơng chứng, chứng thực hoặc đăng ký giao
dịch bảo đảm.Tuy nhiên đến BLDS 2015 thì điều này đã bị bãi bỏ, BLDS 2015 chỉ quy định: “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tn theo quy định đó” (Khoản 2 Điều 119 Hình thức giao dịch dân sự). Đối với trường hợp tài sản thế chấp là bất động sản thì căn cứ theo Điều 54 Luật Cơng chứng năm 2014 thì chỉ các hợp đồng thế chấp bằng bất động sản mới phải công chứng tại các tổ chức hành nghề cơng chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Đồng thời theo quy định tại Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp. Do vậy các giao dịch thế chấp bằng bất động sản đều phải được công chứng theo quy định của Luật Công chứng, theo quy định tại Điều 28 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm thì đây cịn là một điều kiện trong hồ sơ đăng ký giao dịch thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng (trừ tàu bay, tàubiển).
Dựa trên những căn cứ pháp lý nói trên và nguyên tắc áp dụng pháp luật, việc bên thứ ba dùng tài sản sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho người khác (khách hàng vay) đối với ngân hàng được xác lập dưới hình thức hợp đồng thế chấp là có căn cứ pháp lý và phù hợp với quy định hiện hành của pháp luật. Tuy nhiên trong thời gian qua (khi BLDS 2015 chưa có hiệu lực) đã có khơng ít các Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba là QSDĐ bị Tịa án Nhân dân tun vơ hiệu tiêu biểu như: Bản án kinh tế sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/08/2011 và Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/09/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi... mà lý do quan trọng nhất để tịa tun vơ hiệu là vì các hợp đồng này vi phạm về mặt hình thức, là sai tên gọi của hợp đồng do xuất phát từ việc có ba bên tham gia giao dịch nên theo quan điểm của Tịa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đó phải là hợp đồng bảo lãnh, cịn hợp đồng thế chấp chỉ có hai bên tham gia. Từ đó một câu hỏi được đặt ra là từ nay, khi có bên thứ ba dùng tài sản bảo đảm cho một khoản vay của khách hàng, ngân hàng sẽ ký loại hợp đồng nào để không bị tuyên vô hiệu?.
Đương nhiên, các ngân hàng không thể tiếp tục ký hợp đồng thế chấp như cũ. Tuy nhiên, muốn chuyển thành hợp đồng bảo lãnh cũng khơng được, vì các tổ chức hành nghề công chứng cho rằng, nội dung hợp đồng không đúng với bản chất quy định về bảo lãnh của BLDS 2005. Bởi theo quy định của pháp luật thì quan hệ bảo lãnh là quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khơng có chỉ định tài sản cụ thể bảo đảm, mà biện pháp bảo đảm chính là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được đảm bảo, còn quan hệ thế chấp bằng tài sản của người thứ ba là quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể. Như vậy, loại hợp đồng bảo lãnh có tài sản thế chấp chỉ định cụ thể không được công chứng viên chấp nhận. Cụ thể như trong giao dịch thế chấp QSDĐ của bên thứ ba thì để một giao dịch thế chấp QSDĐ có hiệu lực, hợp đồng đó phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký QSDĐ. Cũng căn cứ theo Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, thì hợp đồng bảo lãnh khơng phải là loại hợp đồng được đăng ký. Do vậy, nếu ký loại hợp đồng này thì khơng khác nào Ngân hàng cho vay mà khơng có tài sản bảo đảm.
Như vậy xuất phát từ thực tiễn cho thấy vấn đề hiệu lực của giao dịch thế chấp bằng tài sản của người thứ ba là vấn đề gây nhiều tranh cãi, do các quy định của BLDS 2005 (khi BLDS 2015 chưa có hiệu lực) về khái niệm thế chấp không quy định rõ nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ của bên thế chấp hay nghĩa vụ của bên khác, còn trong quy định về bảo lãnh cũng không quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia, nên vẫn cịn có một số cách hiểu chưa thống nhất, có sự nhầm lẫn giữa thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác và bảo lãnh. Do vậy nếu các cơ quan xét xử mà áp dụng luật như Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, thì hàng vạn hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong phạm vi toàn quốc đứng trước nguy cơ bị Tịa án nhân dân các cấp tun vơ hiệu. Việc tuyên vô hiệu các Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba nói trên dẫn đến nguy cơ các khoản vay có bảo đảm trở thành khơng có bảo đảm, dễ dẫn đến những bất ổn trong giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại, ảnh hưởng trực tiếp đến sự vận hành của thị trường tài chính - tín dụng.
BLDS 2015 ra đời đã khắc phục bất cập của BLDS năm 2005 về việc chỉ cho phép một người được thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho chính mình. Quy định như vậy là cơng nhận việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên thứ ba một cách chính thống, thể hiện ngun tắc tơn trọng tự do ý chí, tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ dân sự. Trước đây đối với một tài sản, một người chỉ dùng bảo đảm cho nghĩa vụ của mình cịn giờ đây, người đó có thể khai thác giá trị của tài sản một cách tối đa, tùy ý và đa dạng - tự nguyện đem tài sản của mình đi thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho một người khác.Việc sửa đổi BLDS nói trên đã giải thốt cho bên bảo đảm và các tổ chức tín dụng trong Hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác sẽ khơng cịn phải lo về việc Hợp đồng bị vơ hiệu do hình thức.