Để hoàn thiện các quy định về xác lập và thực hiện giao dịch đảm bảo tiền vay nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng thì người viết đưa ra phương hướng hoàn thiện về những vấn đề như sau:
* Thứ nhất, về chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba.
Trong các trường hợp tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên thứ ba, khơng phải của bên vay, thì bản chất mối quan hệ giữa bên thứ ba và bên nhận bảo đảm là mối quan hệ tay đơi. Có một số ý kiến cho rằng mối quan hệ này là mối quan hệ tay ba, vì có sự xuất hiện của “bên thứ ba”. Cách hiểu này chỉ đúng trong mối quan hệ vay vốn, mà không đúng trong quan hệ bảo đảm tiền vay. Nói một cách cụ thể, nếu xét trong giao dịch vay vốn, bên bảo đảm trong trường hợp này là người thứ ba; còn nếu xét trong giao dịch bảo đảm tiền vay, thì người bảo đảm là người trực tiếp giao kết. Việc tham gia của bên được bảo đảm (bên vay vốn) là khơng bắt buộc.
Do đó, pháp luật cần quy định rằng việc bên có nghĩa vụ (bên vay vốn) có tham gia ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay hay không là do các bên thỏa thuận. Trường hợp hợp đồng bảo đảm tiền vay chỉ do ngân hàng và bên thứ ba ký kết thì các cơ quan liên quan khơng được từ chối thực hiện các thủ tục luật định đối với hợp đồng đó và cũng khơng được phép tun hợp đồng vơ hiệu vì lý do này.
Thực tiễn áp dụng pháp luật được nêu lên ở phần thực trạng cũng đã chỉ ra rằng những tranh chấp liên quan đến hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba chủ yếu xuất phát từ mối quan hệ giữa bên thứ ba (bên bảo đảm) và bên có nghĩa vụ (bên được bảo đảm). Tại sao bên thứ ba lại tự nguyện dùng tài sản của mình bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của một người khác? Để tránh rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại, tránh việc các bên tham gia vào mối quan hệ này tận dụng sự thông thoáng của pháp luật, các ngân hàng thương mại cần xem xét kỹ lưỡng và bổ sung thêm điều kiện đối với bên thứ ba thế chấp tài sản của mình bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của một người khác, hạn chế rủi ro và tranh chấp phát sinh. Để hạn chế thấp nhất rủi ro, pháp luật cần công nhận thỏa thuận ba bên trong hợp đồng thế chấp tài sản bên thứ ba, yêu cầu công
khai, minh bạch về nghĩa vụ của bên vay đối với bên thứ ba, các thông tin liên quan đến dư nợ của bên vay ở ngân hàng thương mại và các vấn đề khác.
* Thứ hai, về nghĩa vụ của bên thế chấp không được chuyển dịch tài sản trong
thời gian thế chấp.
Trên nguyên tắc, khi một tài sản cụ thể đã được thế chấp, cầm cố thì bên thế chấp, cầm cố phải bị hạn chế quyền định đoạt của mình đối với tài sản đó. Nếu muốn định đoạt, phải có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm. Bộ luật Dân sự 2015 cho phép bên thế chấp tự ý bán tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, đồng thời cho phép bên nhận bảo đảm trong trường hợp này có “quyền
u cầu bên mua thanh tốn tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán”. Quy định này là
không hợp lý, không bảo đảm quyền lợi cho các ngân hàng. Vì trong nhiều trường hợp, nếu bên thế chấp khơng thơng báo thì ngân hàng khơng thể biết được bên mua hàng hóa là ai để mà đòi nợ; số tiền thu được nếu bên thế chấp khơng đem nộp cho ngân hàng thì sau đó ngân hàng cũng khó mà biết được đâu là số tiền do bán tài sản thế chấp mà có... Đó là chưa kể đến việc quyền của ngân hàng từ chỗ là một vật quyền, nay chuyển thành trái quyền.
Tóm lại, pháp luật nên quy định theo hướng thống nhất về nguyên tắc rằng bên thế chấp không được chuyển dịch tài sản thế chấp nếu không được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc để cho các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Theo đó, nếu trường hợp nào ngân hàng có thể tin tưởng bên thế chấp thì ngân hàng cho phép bên thế chấp được bán tài sản mà không cần xin phép, còn nếu chưa thực sự tin tưởng, ngân hàng sẽ vẫn kiểm sốt việc dịch chuyển hàng hóa. Quy định như vậy vừa bảo đảm tính thống nhất, khái quát của pháp luật vừa tạo thuận lợi cho các bên trong quá trình áp dụng.
* Thứ ba, Về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba Đối với hợp đồng thế chấp của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ thì quy định của pháp luật cịn có nhiều lỗ hổng, chưa có sự đồng bộ các quy định của pháp luật như: tên gọi của hợp đồng, hình thức của hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng
thế chấp tài sản của bên thứ ba, ủy quyền thế chấp tài sản của bên thứ ba,... Vì vậy khi giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba, nhất là bất động sản, nên nhìn vào bản chất giao dịch mà khơng nên dựa vào hình thức hợp đồng. Vì giao dịch bảo đảm cũng chính là giao dịch dân sự, tức là trên nguyên tắc tự nguyện, thỏa thuận, do vậy không nên phủ nhận hợp đồng đó bởi lý do hình thức, tạo điều kiện cho một số đối tượng lợi dụng để trục lợi, gây bất ổn trong quản trị rủi ro tín dụng của ngành ngân hàng.
Để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch thế chấp QSDĐ của bên thứ ba, gia tăng cơ hội tiếp cận nguồn vốn tín dụng ngân hàng, hệ thống tòa án các cấp khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba nói riêng và hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba nói chung trong hoạt động cho vay cần hiểu và đưa ra các quyết định giải quyết tranh chấp theo đúng các quy định của BLDS và trong các văn bản quy phạm pháp luật khác. Và để thống nhất trong việc áp dụng pháp luật, pháp luật cần có quy định cụ thể về vấn đề này.
Đối với các vấn đề về sở hữu bất động sản, thì cơ quan quản lý cần có cơ chế giải quyết minh bạch về thơng tin trên giấy tờ sở hữu tài sản, tránh tình trạng mập mờ về xác định sở hữu riêng, chung đối với tài sản trên giấy tờ sở hữu.
* Thứ tư, hoàn thiện các quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng thế
chấp tài sản của bên thứ ba
Luật Công chứng 2014 quy định:
Lời chứng của công chứng viên đối với hợp đồng, giao dịch phải ghi rõ thời điểm, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch; trách nhiệm của cơng chứng viên đối với lời chứng; có chữ ký của cơng
chứng viên và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng (Điều46, Luật công chứng 2014).
Trong điều kiện thực tế của nước ta hiện nay, cần có sự điều chỉnh pháp luật theo hướng cơng chứng, chứng thực về hình thức chứ không phải về nội dung. Giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba vẫn có thể bị phủ nhận, kể cả trong trường hợp đã được công chứng, chứng thực. Việc công chứng, chứng thực không những không làm tăng giá trị của hợp đồng mà lại đang là cản trở lớn khi xác lập giao dịch bảo đảm, đôi khi lại là cái cớ để bên thứ ba vin vào đó, yêu cầu Tịa án tun vơ hiệu, nhằm trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ của mình. Pháp luật nên quy định theo hướng để các bên tự thỏa thuận về việc công chứng, chứng thực hợp đồng.
* Thứ năm, hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm
Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm nên quy định theo hướng để các bên tự thỏa thuận. Nếu các bên thấy cần thiết phải đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo vệ quyền lợi cho mình thì họ thỏa thuận việc đăng ký. Cịn nếu thấy khơng cần thiết vì họ có thể tự quản lý, kiểm sốt được tài sản bảo đảm thì có thể khơng đăng ký và tự chịu rủi ro với quyết định của mình.
Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng cần quy định rõ trách nhiệm của cơ quan, tổ chức, cá nhân từ chối việc đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba khi yêu cầu hợp lệ để trục lợi. Chỉ có như vậy thì mới giải tỏa được phần nào sự ách tắc, tồn đọng trong đăng ký giao dịch bảo đảm, đặc biệt là đảm bảo bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, nhà ở hình thành trong tương lai. Ngồi ra, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm cần được đơn giản hóa, thực hiện nhanh chóng.