Hiện nay, vấn đề bảo đảm nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong hoạt động cấp tín dụng của NHTM vẫn còn là một vấn đề còn nhiều sự tranh cãi từ phía dư luận, gây khó khăn cho việc xác lập cũng như xử lý tài sản thế chấp. Để có thể hiểu rõ được bản chất của biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba cần phân biệt được bản chất của hai biện pháp là thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh.
2.1.1.1 Thế chấp
BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” (Điều 346)
BLDS 2005 quy định “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và khơng chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (Điều 342)
Cũng căn cứ theo quy định tại Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”
Như vậy so sánh các khái niệm trên ta thấy khi xây dựng khái niệm thế chấp trong BLDS 2015 cụm từ “bên có nghĩa vụ” được quy định trong BLDS 1995 đã được bỏ đi. Rõ ràng, theo quy định của BLDS 2015 thì bên thế chấp khơng nhất thiết là“bên có nghĩa vụ”. Do vậy, hiểu một cách chính xác, quan hệ “thế chấp”
được quy định tại BLDS 2015 sẽ có sự xuất hiện bên thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp, và loại giao dịch thế chấp này mang tên “thế chấp tài sản của bên thứ ba”
Như vậy có thể thấy trong BLDS 2015 khi định nghĩa về biện pháp thế chấp đã được quy định rõ ràng hơn. Khơng cịn là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia nữa mà là dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Và nghĩa vụ này có thể là nghĩa vụ của chính mình hoặc nghĩa vụ của người khác. Như vậy, quy đinh mới này của BLDS 2015 đã phần nào làm rõ hơn khái niệm thế chấp tài sản của bên thứ ba.
2.1.1.2 Bảo lãnh
BLDS 1995 quy định người bảo lãnh sẽ chỉ định tài sản cụ thể của mình để đảm bảo cho thực hiện nghĩa vụ, hoặc sẽ bảo lãnh bằng việc thực hiện thay nghĩa vụ. Nhưng đến BLDS 2005 và BLDS 2015 thì quy định bảo lãnh bằng việc cam kết thực hiện thay nghĩa vụ. Có nghĩa rằng người bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh với tồn bộ tiềm lực kinh tế và uy tín của mình.
Từ sự phân tích có thể hiểu một cách ngắn ngọn về bản chất của quan hệ “thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba” và “bảo lãnh” trong hoạt động cho vay của NHTM theo quy định của BLDS 2015 như sau:
Thế chấp là ngay tại thời điểm giao kết giao dịch thế chấp, bên thế chấp (bên có tài sản) phải nêu rõ tài sản cụ thể dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là tài sản gì cho phía ngân hàng. Cịn quy định về “bảo lãnh” được hiểu là cam kết của bên bảo lãnh bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho bên đi vay và bên bảo lãnh chỉ đưa tài sản để xử lý thu hồi nợ thay cho nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay khi đến hạn trả nợ mà bên đi vay chưa trả nợ hoặc chưa trả hết nợ, tức là bên bảo lãnh không xác định rõ tài sản vào cam kết bảo lãnh.
Do đó bản chất “thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba” và “bảo lãnh” là hai quan hệ hoàn toàn khác nhau, đây cũng là lý do Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ra đời (sau BLDS 2005) cũng như Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã phải thay đổi toàn bộ
thuật ngữ bảo lãnh bằng bằng QSDĐ trong các văn bản liên quan đến đất đai ban