Do tính chất rất khác biệt của phá sản và Luật Phá sản, cho nên có sự xuất hiện của Quản tài viên. Chế định Quản tài viên hay Quy chế pháp lý của Quản tài viên không thể đứng tách biệt trong tổng thể Luật Phá sản. Nói cách khác, không thể hiểu được chế định Quản tài viên hay lý giải tại sao lại có Quy chế đặc biệt về Quản tài viên khi không hiểu được tổng thể Luật Phá sản. Vì vậy Luận án này xuất phát từ vấn đề phá sản và Luật Phá sản, tuy nhiên rất khái quát, để hiểu rõ ràng và sâu sắc về Quản tài viên và Quy chế pháp lý của nó.
Kinh tế thị trường tất yếu dẫn đến chế định phá sản. Khái niệm phá sản hiện nay ở Việt Nam được xem như một phương thức rút khỏi thị trường của các doanh nghiệp làm ăn kém hiệu quả trong công cuộc cạnh tranh giành giật thị trường, khách hàng và lợi nhuận [39, tr. 8], có nghĩa là phá sản là một Quy chế pháp lý đặc biệt liên quan tới doanh nghiệp. Tính chất đặc biệt ở đây thể hiện ở việc Quy chế này chỉ có thể được áp dụng khi doanh nghiệp có một sự cố khiến cho nó khó có thể tồn tại và đứng vững trên thương trường. Quan niệm phá sản này có phần giống với quan niệm về phá sản ở các chế độ cũ của Việt Nam liên quan tới phạm vi áp dụng của Quy chế phá sản mà PGS. TS Ngô Huy Cương cho rằng Luật Phá sản hiện hành có thể đã kế thừa kinh nghiệm trong quá khứ [18, tr. 35]. Theo nhóm soạn thảo Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hòa năm 1972, tình trạng khánh tận (có nghĩa là phá sản theo Quy chế thông thường) chỉ có thể xảy ra cho thương nhân, và
chỉ có thương nhân là có thể bị tuyên bố khánh tận [83, tr. 1095]. Trong khi đó, ở Mỹ hệ thống phá sản có nguồn gốc từ Anh do các đại pháp quan phát triển [111, p. 158], và hiện có quan niệm các cá nhân và các doanh nghiệp có thể vì các lý do khác nhau vướng phải các khó khăn về tài chính mà không thực hiện được các nghĩa vụ tài chính dẫn đến một thủ tục có tổ chức để (1) giải quyết các vấn đề của con nợ không trả được nợ, (2) bảo vệ các chủ nợ chống lại những con nợ như vậy và chống lại những hành động bất công bằng tiềm tàng của các chủ nợ khác, và (3) mang đến cho những con nợ lương thiện khởi đầu mới có tính cách tài chính [112, p. 792].
Như vậy quan niệm phá sản của Mỹ khác quan niệm phá sản của Việt Nam hiện nay về phạm vi áp dụng của Quy chế phá sản và mục đích của Quy chế phá sản. Quy chế phá sản ở Mỹ áp dụng không chỉ cho doanh nghiệp, mà còn áp dụng cho cả các cá nhân. Trong khi đó ở Việt Nam quan niệm phá sản là một Quy chế đặc biệt chỉ áp dụng cho thương nhân. Mục đích của Quy chế phá sản ở Việt Nam chủ yếu nhằm loại bỏ khỏi thương trường các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, yếu kém. Trong khi đó Quy chế phá sản ở Mỹ nhằm tới cả mục đích đưa tới cho người lương thiện một khởi đầu mới về tài chính.
OECD, khi nghiên cứu về Luật Phá sản của các nước có nền kinh tế chuyển đổi ở Trung và Đông Âu, quan niệm Luật Phá sản và các thủ tục khác liên quan điều chỉnh sự vỡ nợ về tài chính là yếu tố then chốt trong việc vận hành nền kinh tế thị trường và bảo vệ các quyền của chủ nợ, làm giảm chi phí tín dụng; thúc đẩy hiệu quả toàn cầu bởi buộc các công ty không có lợi nhuận ra khỏi thị trường, cho phép tái phân phối nguồn lực của chúng vào việc sử dụng hữu ích hơn, cung cấp cho chủ sở hữu công ty một phương tiện gián tiếp để kiểm soát và giám sát công việc quản lý bằng việc ràng buộc những người quản lý kém vào sự đe dọa chuyển giao quyền kiểm soát (không rõ nghĩa, khó hiểu, có thể khái quát lại rõ hơn [113, tr. 110]. Nghiên cứu này cho rằng các
chức năng này nhằm tới hiệu quả tổng thể, chi phí giao dịch tín dụng và quản trị công ty [113, tr. 111]. Các nghiên cứu này cho thấy dù sao thương nhân luôn là trọng tâm của Quy chế phá sản. Vì vậy Luận án này tập trung nghiên cứu trong phạm vi phá sản của thương nhân.
Theo từ nguyên học, phá sản mà tiếng anh gọi là “bankrupt” có nguồn gốc từ hai chữ La tinh từ thời Trung Cổ: “bancus” (có nghĩa là cái bàn hay cái quầy) và “ruptus” (có nghĩa là bị gãy), có nghĩa tổng quát là người thương nhân chấm dứt hoạt động kinh doanh đập vỡ cái bàn của mình. Có một gợi ý khác rằng từ này xuất phát từ tiếng Pháp mà trong đó hai từ “banque” (có nghĩa là cái ghế dài) và “route” (có nghĩa là dấu vết) kết hợp ngụ ý thương nhân di chuyển cái ghế thương mại mà không dời bỏ được dấu vết [108, tr. 1-2].
Vậy bản chất thật của phá sản là một cách thức lấy nợ đặc biệt có tổ chức hay còn gọi là phương thức lấy nợ tập thể. Giải thích cho thuật ngữ phá sản mà Bộ luật Phá sản Hoa Kỳ (United States Bankruptcy Code) không đưa ra định nghĩa, nhiều luật gia Hoa Kỳ giải thích ngắn gọn về bản chất rằng “Phá sản là gợi nên sự sụp đổ hay cái chết về tài chính” (financial ruin or death) [108, tr. 1]. So sánh hai diễn giải này về bản chất của phá sản có thể thấy cách diễn giải thứ nhất hướng sự chú ý về phía các chủ nợ, còn cách diễn giải thứ hai hướng sự chú ý về phía con nợ. Tuy nhiên không ai không thừa nhận trong mối quan hệ với các chủ nợ, con nợ đã mất khả năng thanh toán các khoản nợ cho họ. Vì vậy phá sản phải được xem là một quan hệ thương mại đặc biệt liên quan tới việc con nợ mất khả năng thanh toán các khoản nợ đối với các chủ nợ. Từ đó mới có thể nói tới các hướng phát triển của việc giải quyết các mối quan hệ này như: lấy nợ như thế nào và giải thoát con nợ khỏi tình trạng tuyệt vọng về tài chính ra làm sao [13].
pháp luật Việt Nam, “Phá sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản” (Điều 4, khoản 2). Các quy định này cho thấy rõ phá sản có ba điều kiện để xem xét: Thứ nhất, người bị xem xét phá sản phải là thương nhân; thứ hai,
người này đã mất khả năng thanh toán; và thứ ba, người này bị Tòa án ra
quyết định tuyên bố phá sản. Các điều kiện này không khác với các điều kiện khánh tận theo quan niệm của các chế độ cũ ở Việt Nam [18, tr. 36]. Tuy nhiên trong quan niệm này, yếu tố “đã mất khả năng thanh toán” hay “đã ngưng trả nợ” luôn cần có sự lý giải bởi tính thiếu rõ ràng của nó. Có giải thích cho rằng ngưng trả nợ là khi thương nhân lâm vào tình trạng tài chính tuyệt vọng, tức là không thể trả được nợ, không có lối thoát, trừ khi dùng phương cách bất chính, hoặc dùng cách xoay sở vay chỗ này trả chỗ kia, “giật gấu vá vai” như người ta thường nói [83, tr. 1104].
Dù lập luận thế nào thì mất khả năng thanh toán hay ngưng trả nợ phải là một sự kiện thực tế hay tình trạng thực tế mà tại đó con nợ không thể thanh toán được các khoản nợ tới hạn.