Về sự thiếu nhận thức liên quan chế định Quản tài viên nói chung và việc lựa chọn Quản tài viên nói riêng trong việc giải quyết vụ việc phá sản, đại diện Bộ Tư pháp trong hội thảo về thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2014 viết như sau:
Nghề Quản tài viên tại Việt Nam còn mới hình thành so với lịch sử hình thành và phát triển hàng trăm năm ở các nước trên thế giới nên nhận thức của cơ quan, tổ chức, cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam, đặc biệt là các chủ thể có liên quan trực tiếp tới hoạt động Quản tài viên như cơ quan Tòa án, cơ quan Thi hành án, doanh nghiệp phá sản còn chưa đầy đủ, chưa toàn diện. Một số doanh nghiệp phá sản và các chủ nợ chưa biết đến quyền lựa chọn chỉ định Quản tài viên của mình. Đây cũng là một trong những khó khăn đã tác động không nhỏ đến việc phát triển nghề nghiệp Quản tài viên trong bối cảnh hiện nay [86, tr. 61].
Nhận định trên có ý tứ về việc lựa chọn Quản tài viên trong pháp luật của các nước trên thế giới. Tiếp đó vị đại diện này kiến nghị: “từng bước đưa chế định phá sản, tái cấu trúc doanh nghiệp nói chung và hoạt động hành nghề Quản tài viên nói riêng xích lại gần hơn nữa với thông lệ quốc tế” [86, tr. 66].
Để xóa đi bất cập về việc không thể chỉ định được Quản tài viên hay Quản tài viên từ chối sự chỉ định hoặc việc xác định sai hay không thể hiện đúng bản chất pháp lý của Quản tài viên, thì việc hoàn thiện Quy chế pháp lý của Quản tài viên cần đề cao và xác định dứt khoát giải pháp này. Khi đã có sự lựa chọn của các chủ nợ (tất nhiên là có sự thỏa thuận ở một chừng mực nào đấy giữa các chủ nợ với Quản tài viên dự kiến) thì Quản tài viên dự kiến ít có khả năng từ chối tham gia vụ việc phá sản cụ thể. Giải pháp này còn nhằm bảo đảm cho Quản tài viên là người đại diện của các chủ nợ và
con nợ, đồng thời bảo đảm cho Quản tài viên là người tuân thủ đúng tố tụng phá sản. Giải pháp này ngăn chặn việc coi Quản tài viên là cánh tay nối dài của Thẩm phán và tách Quản tài viên ra khỏi sự ràng buộc của cơ quan Thi hành án dân sự.
Như đã nghiên cứu ở các Chương trên, phần lớn các nước đã thể hiện giải pháp này rất rõ ràng trong Luật Phá sản của họ. Tuy nhiên với giải pháp này có hai vấn đề pháp lý cần phải xem xét để đưa ra các giải pháp liên quan một cách đồng bộ. Vấn đề thứ nhất là có một khoảng trống Quản tài viên từ khi thủ tục phá sản được mở cho tới khi có sự lựa chọn xong Quản tài viên và Quản tài viên đó được Tòa án chấp nhận. Vấn đề thứ hai là sự lựa chọn Quản tài viên của các chủ nợ không được Tòa án chấp nhận. Mặc dù là các vấn đề pháp lý liên quan nhưng thuộc thẩm quyền của Tòa án và của cơ quan liên quan khác, đồng thời phụ thuộc vào các mối quan hệ khác nữa, cho nên các giải pháp về các vấn đề này được coi là các giải pháp riêng rẽ có liên quan trong tổng thể Luật Phá sản mà sẽ được đề cập dưới đây.
Giải pháp này hoàn toàn phù hợp với các cơ sở lý thuyết của pháp luật Việt Nam hiện nay. Luật phá sản là một lĩnh vực chế định của Luật Thương mại nằm trong hệ thống luật tư, do đó có những phương pháp điều chỉnh và tính chất phù hợp với lý thuyết phân chia các ngành luật hay phân loại pháp luật theo truyền thống Civil Law. Luật Phá sản thực chất tạo nên một cơ chế lấy nợ tập thể mà theo lý thuyết lấy nợ tập thể thì phải bảo đảm để không một chủ nợ nào được lấy nợ riêng rẽ trên phần tài sản còn lại của con nợ, nên Quản tài viên là trung gian để các chủ nợ hành động. Theo học thuyết đại diện thì Quản tài viên phải là người được các chủ nợ lựa chọn vì hành động nhân danh và vì lợi ích của họ. Tuy nhiên sự hỗ trợ của tư pháp là cần thiết để bảo đảm việc lấy nợ diễn ra trong trật tự, vì vậy Quản tài viên vẫn cần sự phê chuẩn của Tòa án để trở thành thụ ủy tư pháp.
4.3.2. Giải pháp thứ hai: Cơ quan Thi hành án dân sự là cơ quan cấp chứng chỉ, quản lý và chỉ định Quản tài viên trong vụ việc phá sản cụ thể khi các chủ nợ chưa lựa chọn thành công Quản tài viên.
Giải pháp này là một giải pháp bù đắp vào khoảng trống Quản tài viên kể từ khi thủ tục phá sản được mở cho tới khi các chủ nợ lựa chọn xong Quản tài viên và Quản tài viên đó được Tòa án chấp nhận. Cụ thể: đồng thời với
việc mở thủ tục phá sản, Tòa án chỉ định một người quản lý tạm thời sản nghiệp phá sản của con nợ bị tuyên ở thủ tục phá sản. Người quản lý tạm thời này do cơ quan Thi hành án dân sự chỉ định trong số những người hành nghề Quản tài viên. Người được chỉ định này thi hành chức trách cho tới khi Tòa án phê chuẩn chính thức Quản tài viên do các chủ nợ lựa chọn.
Gắn với giải pháp này là một giải pháp quan trọng có tính tổ chức xuất phát từ thực tế của Việt Nam hiện nay. Cơ quan Thi hành án dân sự hiện thời, như các Chương trên đã nghiên cứu, tham gia vào quy trình phá sản gây nên những bất cập lớn. Tổ quản lý, thanh lý tài sản phá sản dưới sự chủ trì của cơ quan Thi hành án dân sự theo Luật Phá sản năm 2004 là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự “phá sản” của chính đạo luật này. Ngoài vấn đề “quyền anh, quyền tôi”, quan niệm phải đưa cơ quan Thi hành án dân sự vào quy trình phá sản với vai trò trung tâm như Quản tài viên xuất phát từ quan niệm phá sản là một vấn đề của thi hành án. Đây là quan niệm thiếu chính xác bởi: thứ nhất, phá sản là một quy trình đặc biệt hỗ trợ cho
các chủ nợ lấy nợ trên khối tài sản còn lại của con nợ khác với việc thi hành các phán quyết dứt khoát của Tòa án trong phương thức lấy nợ đơn lẻ tại Tòa án; thứ hai, như các Chương trên đã phân tích, Quản tài viên có vai trò là người thụ ủy tư pháp vì vậy cơ quan Thi hành án dân sự khó có thể là thụ ủy tư pháp bởi cơ quan này là một cơ quan thuộc hành pháp. Thực tế hiện nay như đã phân tích tại các Chương trên, một trong những bất cập của Luật
Phá sản năm 2014 là Quản tài viên bị song trùng trực thuộc giữa Tòa án và cơ quan Thi hành án dân sự. Vấn đề còn phức tạp hơn là một cơ quan hành pháp xen vào công việc của tư pháp. Vì các lẽ đó Luật Phá sản ở Việt Nam chỉ nên quy định cơ quan Thi hành dân sự quản lý Quản tài viên, cấp chứng chỉ cho họ và chỉ định một hoặc một số người trong số họ quản lý tạm thời sản nghiệp phá sản của con nợ bị phá sản khi các chủ nợ chưa lựa chọn thành công được Quản tài viên chính thức của vụ phá sản.
Đây là các giải pháp quan trọng để xóa đi bất cập trong việc song trùng trực thuộc của Quản tài viên hiện thời và nâng cao vai trò của cơ quan Thi hành án dân sự đúng thực chất nhưng không can thiệp vào hoạt động tư pháp và vấn đề hành nghề của Quản tài viên. Có như vậy thì Quản tài viên mới có thể tuân thủ các nguyên tắc hành nghề của mình không bị cản trở.
4.3.3. Giải pháp thứ ba: Bỏ doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản phá sản Thực chất khi hành nghề Quản tài viên trong một vụ phá sản cụ thể, nếu có sự tham dự của doanh nghiệp, thì doanh nghiệp đó cũng phải cử những người có chứng chỉ Quản tài viên tiến hành hành nghề. Pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ chấp nhận doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh là doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản phá sản. Thực chất doanh nghiệp tư nhân là cá nhân kinh doanh, còn công ty hợp danh là sự liên kết giữa các cá nhân đơn lẻ có tư cách thương nhân. Cần lưu ý thêm là công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 bao gồm cả dạng công ty hợp vốn đơn giản mà trong đó có cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn. Do vậy việc chỉ định Quản tài viên là thành viên góp vốn là chưa được nghiên cứu mà có thể ảnh hưởng tới trách nhiệm của công ty. Về nguyên tắc cá nhân kinh doanh hay các thành viên hợp danh này đều phải có chứng chỉ hành nghề Quản tài viên. Cho nên việc quy định cho phép doanh nghiệp tham dự vào hành nghề Quản tài viên là không cần thiết và gây khó khăn trong việc xác
định trách nhiệm của Quản tài viên trong một vụ việc phá sản cụ thể, đồng thời khó khăn trong việc lựa chọn Quản tài viên của các chủ nợ, chưa kể đến việc gây khó khăn cho việc quản lý nhà nước đối với các Quản tài viên.
Giải pháp này là hệ quả của hai giải pháp trên. Việc bỏ loại doanh nghiệp này thì mới bảo đảm cho cơ quan Thi hành án dân sự trở thành cơ quan cấp chứng chỉ, quản lý và chỉ định Quản tài viên trong vụ việc phá sản cụ thể khi các chủ nợ chưa chỉ định.
4.3.4. Giải pháp thứ tư: Thiết kế đầy đủ chế tài đối với các vi phạm của Quản tài viên.
Liên quan tới việc vào nghề và hành nghề của Quản tài viên, có nhiều chế tài thuộc các ngành luật khác nhau có thể áp dụng đối với những vi phạm. Trước hết chế tài của luật tư có thể áp dụng bao gồm buộc thực hiện hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Chế tài buộc thực hiện hợp đồng có thể được áp dụng nhưng rất hãn hữu trong trường hợp Quản tài viên đã được các chủ nợ lựa chọn nhưng không thực hiện nhiệm vụ Quản tài viên trong một vụ phá sản cụ thể. Còn chế tài bồi thường thiệt hại có thể được áp dụng rộng rãi hơn nhiều bất kể khi nào Quản tài viên vi phạm gây thiệt hại cho chủ nợ hoặc con nợ trong quan hệ phá sản. Đặc biệt không thể có chế tài thương mại nào có thể áp dụng bởi Quản tài viên không thể được xem là một dịch vụ thương mại hay dịch vụ pháp lý đơn thuần bởi sự gắn liền với hoạt động của Tòa án. Điểm này cũng cho thấy rõ hơn việc không nên quy định cho doanh nghiệp tiến hành công việc của Quản tài viên. Bên cạnh các chế tài dân sự này là các chế tài của luật công như chế tài hành chính và chế tài hình sự. Đây là một đặc điểm rất quan trọng và nổi trội của Quy chế pháp lý của Quản tài viên. Chế tài hành chính được áp đặt cho các vi phạm từ vào nghề, hành nghề và ra khỏi nghề của Quản tài viên. Các chế tài hành chính theo hệ thống pháp luật hiện thời của Việt Nam rất dễ được bổ sung và cũng khá đầy đủ. Vấn đề đáng lưu
ý nhất là các chế tài hình sự. Nếu thiếu các chế tài hình sự thì Luật Phá sản nói chung khó có thể thi hành. Vì vậy trọng tâm của việc kiến nghị “giải pháp thiết kế đầy đủ các chế tài đối với các vi phạm của Quản tài viên” này là các chế tài hình sự.
Trước hết cần bổ sung vào Bộ luật Hình sự năm 2015 được sửa đổi, bổ sung năm 2017 các tội liên quan tới phá sản.
Hiện nay Bộ luật Hình sự năm 2015 được bổ sung, sửa đổi năm 2017 không chú ý tới việc bảo vệ các quan hệ phá sản bằng luật hình sự, cụ thể là không quy định các tội có liên quan trực tiếp tới phá sản. Vì vậy nhiều trường hợp che giấu tình trạng tuyệt vọng về tài chính, tẩu tán tài sản phá sản, gây khó khăn cho việc tiến hành thủ tục phá sản, làm sai lệch các tài liệu hoặc tiêu hủy các tài liệu liên quan tới phá sản xảy ra mà thiếu giải pháp pháp lý quyết liệt để chấm dứt vi phạm tức thời. Trong những vi phạm đó, rất có thể Quản tài viên là đồng phạm hay chủ mưu cầm đầu.
Bộ luật Hình sự năm 2015 được sửa đổi, bổ sung năm 2017 không có các quy định riêng về các tội phá sản, trong khi phá sản là một vấn đề thực tiễn và pháp lý phức tạp không chỉ ảnh hưởng tới một diện rộng các chủ nợ ở trong và ngoài nước (mà có thể gồm các thương nhân, người lao động, người tiêu dùng, thậm chí cả Nhà nước, tổ chức quốc tế, các tổ chức phi chính phủ khác), mà còn ảnh hưởng nghiêm trọng tới trật tự, an toàn xã hội, môi trường pháp lý kinh doanh, sự phát triển kinh tế, xã hội.
Các tội phạm của Bộ luật Hình sự Liên bang Nga đã dẫn ở Chương 2 được quy định với tính bao quát lớn mà có thể trong đó Quản tài viên là người chủ mưu, cầm đầu hoặc có thể Quản tài viên là người đồng phạm tùy thuộc vào từng vụ việc phạm tội cụ thể. Tuy nhiên cách thức quy định này khá trừu tượng, khó áp dụng trọng thực tiễn vì các cấu thành tội phạm cụ thể thiếu rõ ràng.
tiết, luật hình sự Anh xác định những tội phạm có thể được thực hiện bởi người bị phá sản hay Quản tài viên bao gồm: Không khai báo tài sản; không giao tài sản; giấu diếm tài sản; dịch chuyển gian lận tài sản; bỏ trốn với tài sản; không thi hành nghĩa vụ khai báo; không thông báo về khoản nợ giả tạo; không chuyển giao tài liệu; ngăn cản việc đệ trình hồ sơ, tài liệu; giấu diếm hoặc cắt xén sổ sách, tài liệu; ghi chép sai sự thật vào sổ sách, giấy tờ, tài liệu; chia tách, thay đổi gian lận hồ sơ tài liệu; làm thua lỗ giả tạo; đánh bạc và đầu cơ gây thua lỗ; không lưu giữ sổ sách kế toán hợp thức; bảo đảm và các hành vi tương tự khác bằng tài sản vay trong thời gian quy định liên quan tới thủ tục phá sản; dùng thủ đoạn gian dối để chiếm được sự chấp thuận của chủ nợ; vay từ 10 bảng trở lên mà không thông báo về tình trạng không trả được nợ tới hạn; tiến hành kinh doanh mà không tiết lộ danh tính mà với nó người bị phá sản đang được giải quyết [16, tr. 32]. Các hành vi được xem là tội phạm này khá nhiều nhưng rất khả thi vì chúng diễn ra trên thực tế không ít nguy hiểm cho xã hội và có hậu quả không chỉ đối với các chủ nợ, mà còn gây hậu quả xấu đối với xã hội và việc tiến hành thủ tục phá sản của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Để tiến hành việc xây dựng và bổ sung các tội có liên quan trực tiếp tới phá sản, trước hết cần phải phân tích quy trình phá sản một cách chi tiết để chắt lọc ra những hành vi nguy hiểm có thể gây thiệt hại cho cá nhân và xã hội mà nếu không coi những hành vi đó là tội phạm thì khó có thể đấu tranh phòng chống có hiệu quả. Tiếp đó là quy định những hành vi đó là tội phạm trong mối liên hệ với các tội phạm khác để đưa vào Bộ luật Hình sự năm 2015 được bổ sung, sửa đổi năm 2017 bảo đảm tính khoa học và hệ thống. Riêng đối với những tội mà do Quản tài viên trực tiếp thực hiện thì cần phải hiểu và