Vẫn biết một đạo luật không thể bao quát được toàn bộ các vấn đề của phá sản. Song việc lựa chọn cách thức pháp điển hóa luôn luôn phải được coi trọng. Chỉ có thể lựa chọn được cách thức pháp điển hóa khi người ta nắm vững được phạm vi và nội dung, cũng như logic của các vấn đề pháp lý liên quan. Vì vậy nếu không hiểu biết rõ về Quản tài viên và không hiểu biết đầy đủ mối liên hệ của nó trong tổng thể Luật Phá sản thì khó có thể xây dựng được Quy chế pháp lý đầy đủ về Quản tài viên. Ở Canada, ngoài Đạo luật về Phá sản và Vỡ nợ năm 2018 (The Bankruptcy and Insolvency Act) hiện hành còn có Các quy tắc chung về Phá sản và vỡ nợ năm 2018 (Bankruptcy and Insolventcy General Rules) mà trong đó có một Bộ quy tắc đạo đức của Quản tài viên (The Code of Ethics for Trustees) gắn với đạo luật đó như một phần không thể tách rời. Trong đạo luật này có khoảng 38 điều quy định về quy tắc
chung của riêng Quản tài viên bao quát khá đầy đủ các nội dung của Quy chế pháp lý của Quản tài viên. Bên cạnh đó Bộ quy tắc đạo đức của Quản tài viên chứa đựng 53 quy tắc cụ thể liên quan tới tiêu chuẩn về nghề nghiệp và thực hành nghề nghiệp Quản tài viên. PGS.TS Dương Đăng Huệ cho rằng: “Tuy nhiên, do điều kiện kinh tế - xã hội của các nước là khác nhau nên việc quy định về cơ cấu tổ chức, vị trí, vai trò cũng như thẩm quyền của các thiết chế này cũng có sự khác nhau” [39, tr. 49].
Do bản chất của Quản tài viên không khác biệt ở các nước nên dẫn tới hệ quả logic là Quy chế pháp lý của Quản tài viên ở các nước không quá khác nhau. Có khác chăng chỉ là sự khác biệt liên quan chủ yếu tới mối quan hệ giữa Quản tài viên với Thẩm phán phụ trách vụ việc phá sản do việc xác định vai trò của Tòa án trong vụ việc phá sản đem lại.
2.2.2.1. Xác lập tư cách Quản tài viên
Quản tài viên trong phá sản là một nghề khá đặc biệt, liên quan tới một giai đoạn đặc biệt trong hoạt động thương mại của thương nhân khi thương nhân bị mở thủ tục phá sản, có nghĩa là khi thương nhân đã tuyệt vọng về tài chính, không có khả năng chi trả các khoản nợ tới hạn, trong khi các chủ nợ luôn luôn mong muốn lấy nợ càng nhiều càng tốt trên khối tài sản còn lại của thương nhân bị phá sản nhưng không thể hành động riêng rẽ mà phải hành động thông qua Quản tài viên, và chính người này cũng là đại diện của thương nhân bị phá sản. Do đó có các vấn đề gay cấn sau cần phải chú ý liên quan tới việc xác định các tiêu chuẩn để xác lập tư cách Quản tài viên trong phá sản:
Thứ nhất, việc bảo toàn, thu hồi và phát triển khối tài sản còn lại của
con nợ phụ thuộc ở một chừng mực nhất vào tư cách của Quản tài viên;
Thứ hai, Quản tài viên có quyền chi phối nhất định đối với con nợ và
tài sản của con nợ, do đó ở tình trạng có lợi thế mà có thể trục lợi từ khối tài sản này hoặc thông đồng với con nợ trong việc tẩu tán tài sản để trốn tránh trách nhiệm trả nợ;
Thứ ba, Quản tài viên vừa là đại diện cho các chủ nợ nhưng phải bảo
đảm đối xử công bằng với các chủ nợ;
Thứ tư, Quản tài viên phải hiểu biết đúng và sâu, đồng thời phải tuân
thủ đúng các quy định của pháp luật liên quan;
Thứ năm, Quản tài viên hành động dưới sự chỉ dẫn của tư pháp, do
đó bị đòi hỏi phải bảo đảm sự trong sạch, rõ ràng và minh bạch của tư pháp, đồng thời phải bảo đảm sự công bằng trong việc phân xử tranh chấp giữa chủ nợ và con nợ.
Vì vậy hầu hết các nước đều đòi hỏi một tiêu chuẩn hình thức tổng quát là Quản tài viên phải có chứng chỉ hành nghề Quản tài viên phá sản. Chứng chỉ hành nghề này chỉ được cấp khi người xin cấp đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn về mặt nội dung do pháp luật quy định. Các tiêu chuẩn này được dựa trên ba khía cạnh quan trọng của người xin cấp là: khả năng hành nghề; đạo đức nghề nghiệp; và kinh nghiệm liên quan. Tiêu chuẩn nòng cốt của một Quản tài viên là tiêu chuẩn của một người đại diện. Theo PGS.TS Ngô Huy Cương, thông thường người ta dựa vào các phẩm chất thiện tâm, trung thành
và cẩn trọng để tìm kiếm hay lựa chọn người đại diện [15, tr. 190]. Tuy nhiên tiêu chuẩn này mới chỉ là tiêu chuẩn đạo đức nòng cốt. Điều 27 của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2006 của Trung Quốc quy định Quản tài viên phải thực hiện chức năng và nhiệm vụ của mình một cách mẫn cán và trung thành. Tùy theo loại công việc được giao, người đại diện có thể bị yêu cầu có thêm những tiêu chuẩn riêng biệt hay đặc biệt về khả năng hành nghề, cũng như kinh nghiệm liên quan. Ngoài phẩm chất đạo đức, nghề quản tài phá sản cần tới năng lực của một luật gia và của một kế toán viên hiểu biết về luật dân sự và Luật Thương mại nói chung, nhưng chú ý tới các vấn đề pháp lý về đại diện, quản trị doanh nghiệp, tố tụng tư pháp, kế toán đồng thời cần tới kinh nghiệm đã từng là luật sư hay kế toán viên từ vài năm trở lên. Vì vậy pháp luật của
một số nước quy định Quản tài viên là cá nhân phải là luật sư hoặc kế toán viên. Điều 24 của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2006 của Trung Quốc quy định cá nhân và các công ty luật, công ty kế toán, công ty thanh lý tài sản vỡ nợ có thể được làm Quản tài viên phá sản.
Quản tài viên phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật khi đã đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn của một Quản tài viên. Thông thường pháp luật của hầu hết các nước đều yêu cầu người muốn trở thành Quản tài viên phải làm đơn theo mẫu và đệ trình lên nhà chức trách có thẩm quyền để nhà chức trách này kiểm tra thực chất việc người làm đơn có đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn hay điều kiện của một Quản tài viên hay không. Nhà chức trách có thể cấp hay từ chối việc cấp chứng chỉ theo các quy định của pháp luật và theo niềm tin nội tâm của mình. Chẳng hạn Luật Phá sản và vỡ nợ của Canada hiện hành quy định tại Điều 13, khoản 3 như sau:
Người quản lý (superintendent) có thể từ chối cấp chứng chỉ cho người làm đơn xin mà là người bị vỡ nợ hoặc bị tình nghi là phạm một tội có thể bị truy tố mà trong thâm tâm của người quản lý, là một yếu tố sẽ làm giảm khả năng thực hiện nhiệm vụ đại diện của người Quản tài viên.
Các quy định này kết hợp giữa hai yếu tố. Yếu tố thứ nhất là làm rõ các trường hợp có thể bị xem xét để từ chối cấp chứng chỉ. Yếu tố thứ hai là niềm tin nội tâm của người có thẩm quyền xét để cấp chứng chỉ. Cách quy định như trên có thể chỉ thích hợp với những nước có nền văn hóa pháp lý cao và một nền công vụ nghiêm túc, và có tệ nạn tham nhũng không đáng kể. Nếu các nước đang phát triển, nơi tệ nạn tham nhũng còn nhiều, nền công vụ kém và văn hóa pháp lý chưa cao, quy định theo cách thức này thì cần phải quy định hết sức chặt chẽ kèm theo đó là một trách nhiệm pháp lý rõ ràng của nhà chức trách.
Chứng chỉ hành nghề Quản tài viên có thể bị đình chỉ hiệu lực hoặc hủy bỏ. Khi chứng chỉ bị đình chỉ hiệu lực hoặc bị hủy bỏ thì đương nhiên người có chứng chỉ này không được hành nghề. Đình chỉ hiệu lực của chứng chỉ có thể được chia thành hai trường hợp. Trường hợp thứ nhất là đương nhiên bị đình chỉ hiệu lực liên quan tới các sự kiện mà người được cấp chứng chỉ mất khả năng hành nghề Quản tài viên hoặc vi phạm lợi ích công, ví dụ như bản thân Quản tài viên bị phá sản hay vỡ nợ hoặc Quản tài viên đã vi phạm các chế độ tài chính công (như không nộp lệ phí duy trì chứng chỉ…). Khi trường hợp này đã xảy ra, chứng chỉ chỉ có hiệu lực lại khi (1) các sự kiện đã hoàn toàn chấm dứt và được khắc phục, và (2) nhà chức trách cho phép phục hồi hiệu lực. Tùy theo pháp luật của từng nước để có các quy định về các vi phạm mà dẫn tới hậu quả đình chỉ hiệu lực đương nhiên. Trường hợp thứ hai là đình chỉ hiệu lực có suy xét của nhà chức trách có thẩm quyền liên quan tới các sự kiện hay các vi phạm mà làm suy giảm năng lực hành nghề Quản tài viên, chẳng hạn như vi phạm một điều cấm mà có thể bị truy tố về hình sự, vi phạm các điều kiện sử dụng chứng chỉ hành nghề do pháp luật quy định hay do chính chứng chỉ đó quy định... Chứng chỉ có thể được phục hồi hiệu lực nếu các sự kiện đó đã chấm dứt và đã được khắc phục. Hủy bỏ hiệu lực của chứng chỉ hành nghề Quản tài viên có thể xảy ra trong các trường hợp như: Quản tài viên xin thôi nghề quản tài phá sản; Quản tài viên chấm dứt việc hành nghề quản tài phá sản; Quản tài viên không còn đủ các tiêu chuẩn hành nghề theo quy định của pháp luật; hoặc lợi dụng nghề quản tài phá sản để trục lợi bất chính…
Theo Luật Phá sản năm 2006 của Cộng hòa Macedonia (Điều 20), tự nhiên nhân đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn sau có thể được chỉ định làm Quản tài viên: có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm kinh doanh cần thiết (có trình độ đại học và ít nhất có năm năm kinh nghiệm) và không bị nghi ngờ gì về tính công bằng và tính độc lập.
Luật Phá sản và vỡ nợ của Canada năm 2018 quy định tại Điều 14.08 và Điều 14.09 về Quản tài viên là pháp nhân như sau: “Một pháp nhân có thể có chứng chỉ như một Quản tài viên chỉ khi đa số các thành viên của ban giám đốc và đa số các nhân viên quản lý của nó có chứng chỉ Quản tài viên” và “Một pháp nhân mà có chứng chỉ như một Quản tài viên có thể thực hiện các nhiệm vụ và thi hành các quyền hạn của một Quản tài viên thông qua một thành viên ban giám đốc hoặc một nhân viên quản lý của pháp nhân mà người này có chứng chỉ Quản tài viên”. Các quy định này cho thấy Quản tài viên gánh trách nhiệm cá nhân rất nặng nề, do đó đòi hỏi người này phải có đủ tiêu chuẩn theo quy định của pháp luật và thực hành nghề nghiệp trực tiếp. Một pháp nhân (con người giả tưởng) khó có thể thực hành nghề nghiệp Quản tài viên nếu không thực hành nghề nghiệp đó qua những nhân viên hoặc thành viên có nghề nghiệp Quản tài viên thực thụ của mình.
Các Quản tài viên thông thường phải lệ thuộc vào sự quản lý bởi cơ quan tư pháp, cơ quan hành pháp hoặc cả hai. Do tính chất tác động mạnh tới sự phát triển kinh tế của các vụ việc phá sản, có nước lựa chọn sự quản lý các Quản tài viên theo kiểu song trùng trực thuộc. Chẳng hạn Luật Phá sản năm 2006 của Macedonia quy định tại Điều 22 như sau:
(1) Chánh án Tòa án nơi tiến hành các vụ việc phá sản soạn một danh sách các Quản tài viên dự kiến. Danh sách này được xác nhận trên cơ sở đồng thuận trước của Bộ Kinh tế. Danh sách dự kiến được chỉnh sửa mỗi năm một lần.
(2) Khi nhận được đề nghị việc chấp thuận danh sách Quản tài viên dự kiến, Bộ Kinh tế có nghĩa vụ cung cấp cho Tòa án sự chấp thuận và những đề xuất nếu có trong thời hạn 30 ngày.
2.2.2.2. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Quản tài viên
viên phá sản gắn với bản chất của người này là thụ ủy tư pháp. Quản tài viên với chức năng chủ yếu là đại diện cho các chủ nợ, có nghĩa là các chủ nợ phải hành động thông qua Quản tài viên trong mối liên hệ với con nợ, do đó để chi trả cho các khoản nợ trên khối tài sản còn lại của con nợ, thì việc xác định các khoản nợ của con nợ và việc thu hồi tài sản có của con nợ đều được các nền tài phán quan tâm đặc biệt [16, tr. 27]. Nhưng có những tranh cãi nhất định về việc Quản tài viên đại diện cho những ai. Chẳng hạn ở Mỹ, theo John A. E. Pottow, Bộ luật Phá sản xem các nhiệm vụ đại diện đóng vai trò trung tâm trong việc hướng dẫn quản trị sản nghiệp của con nợ bị vỡ nợ, nhưng trong việc xác định nghĩa vụ đại diện gì liên quan tới chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ không có bảo đảm, và con nợ; một vài Tòa án căn cứ vào nguyên tắc chung là nghĩa vụ trung thành (duty of loyalty) lan tới tất cả các chủ nợ, trong khi đó nhiều Tòa án khác xuất phát từ giả thuyết các chủ nợ có bảo đảm ở trong tình trạng tự chăm sóc mình tốt hơn và nghĩa vụ trước hết của Quản tài viên liên quan tới các chủ nợ không có bảo đảm [123]. Tóm lại Luật Phá sản cần tới
một Quản tài viên dù ở hệ thống pháp luật nào, và Quản tài viên, trong mối quan hệ với chủ nợ và con nợ, có chức năng là người đại diện cho họ.
Nhiệm vụ của Quản tài viên xuất phát từ các chức năng của người này. Trước hết Quản tài viên có nhiệm vụ bao quát là quản trị sản nghiệp của con nợ bị phá sản mà trong đó có thu hồi các khoản nợ mà người khác nợ con nợ bị phá sản, bảo đảm tài sản của con nợ không bị tẩu tán, bảo toàn khối tài sản hiện có của con nợ bị phá sản. Tiếp đến Quản tài viên có nhiệm vụ xác định các khoản nợ mà con nợ bị phá sản nợ các chủ nợ của mình. Và trong một chừng mực nhất định có thể bán tài sản có của con nợ bị phá sản để chi trả cho các khoản nợ. Pháp luật phá sản của Cộng hòa Liên bang Đức quy định tất cả tài sản của con nợ bị phá sản vẫn thuộc quyền sở hữu của con nợ nhưng con nợ bị mất quyền định đoạt, và toàn bộ sản nghiệp của con nợ bị phá sản bị đặt dưới
sự quản lý của Quản tài viên do Tòa án chỉ định [120, p. 120-121]. Vì vậy có lẽ lý do chính của việc xác định vai trò thụ ủy tư pháp của Quản tài viên xuất phát từ nhu cầu quản trị sản nghiệp của con nợ bị phá sản để chi trả cho các chủ nợ không được quyền lấy nợ riêng rẽ trên khối tài sản còn lại của con nợ.
Dù ở giai đoạn nào của tố tụng phá sản, nhóm tác giả thuộc Viện khoa học tài chính viết về kinh nghiệm pháp luật phá sản nước ngoài khẳng định: việc bảo vệ tài sản của con nợ trước các yêu sách trả nợ của các chủ nợ riêng biệt, ngăn chặn việc đáp ứng yêu sách về lợi ích của họ từ tài sản của con nợ đòi hỏi phải giao tài sản của con nợ cho người quản lý (Quản tài viên) [91, tr. 29]. Quản tài viên Hoa Kỳ gánh vác các nhiệm vụ hành chính của Thẩm phán phá sản và là một bên liên quan của bất kỳ vụ phá sản nào [115, p. 71]. Theo pháp luật Ý, những công việc đầu tiên của Quản tài viên với vai trò là người quản trị sản nghiệp phá sản (bankruptcy estate) phải tiến hành là: (1) đóng dấu niêm phong và kiểm kê tài sản; (2) lập danh sách chủ nợ và bảng cân đối tài sản của năm cuối cùng, và mục tiêu cuối cùng của Quản tài viên là bán tất cả động sản và bất động sản của con nợ bị phá sản để lấy tiền chi trả cho các chủ nợ phù