Tại phiên hòa giải, Thưkýtiến hành kiểm tra sựcó mặt, vắng mặt của các đương sự được triệu tập đến phiên hòa giải, sau đó báo cáo sự có mặt, vắng mặt của các đương sựvới Thẩm phán chủtrìphiên hòa giải.
Sau khi nghe Thư ký báo cáo, Thẩm phán kiểm tra căn cước của những người tham gia phiên hòa giải có mặt. Các trường hợp có mặt, vắng mặt người tham gia phiên hòa giải được xử lý như đã phân tích ở phần trên. Nếu đủ điều kiện về người tham gia tố tụng để tiến hành hòa giải thì Thẩm phán và Thưký bố trí họ ngồi đúng vị trícủa mình. Việc bốtrí vịtrí ngồi cho các đương sựtham gia hòa giải cũng rất quan trọng, tránh để các đương sựcãi vã, lộn xộn, xôxát trong quátrình hòa giải.
Sau khi đã bố trí sắp xếp vị trí ngồi của những người tham gia phiên hòa giải xong, Thẩm phán tuyên bốbắt đầu phiên hòa giải.
Theo quy định tại Điều 185 của BLTTDS thì: "Khi hòa giải, Thẩm phán phổbiến cho các đương sựbiết các quy định của pháp luật liên quan đến việc giải quyết vụ án để các bên liên hệ đến quyền, nghĩa vụcủa mình; phân tích hậu quả pháp lý của việc hòa giải thành để họ tự nguyện thỏa thuận với nhau vềviệc giải quyết vụ án" [34].
Quy định này mang tính chất rất chung chung. Thực tếthìkhi bắt đầu tiến hành hòa giải, Thẩm phán phải phổ biến quyền và nghĩa vụ của các đương sự cũng như những người tham gia tố tụng có mặt, sau đó mới phổ biến cho các đương sựbiết các quy định của pháp luật liên quan đến việc giải quyết vụ án. Nhưng nếu chỉ dừng ở đấy thì các đương sựrất khó liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của họ nên Thẩm phán cần phải phân tích kỹ các điều luật
liên quan và đối chiếu nó với những nội dung cần giải quyết trong vụ án để các đương sự dễ hiểu và dễ tiếp thu. Sau đó, Thẩm phán phân tích hậu quả pháp lýcủa việc hoà giải thành rồi đưa ra các phương án hòa giải để các bên tự thương lượng. Vì đây là cuộc thương lượng công khai của các đương sự, Thẩm phán là người thứ ba giúp các đương sự thương lượng nên trong quá trình hòa giải, Thẩm phán có thể đưa ra những ý kiến cần thiết để giúp các đương sự thỏa thuận đúng với tính chất của vụ việc, không trái với quy định của pháp luật và đạo đức xã hội. Tuy nhiên, Thẩm phán chỉ có thể phân tích hậu quảpháp lýcủa việc hòa giải thành và đưa ra những giải pháp để các bên lựa chọn chứ không thể nói định hướng giải quyết của Tòaán nếu các đương sựkhông thỏa thuận được với nhau.
Theo hướng dẫn tại mục 5 Phần II của Nghịquyết số02/2006/NQ-HĐTP ngày 12/5/2006 của HĐTP TANDTC quy định:
1. Tòa án xem xét các yêu cầu cụ thể của đương sự trong vụ án phải giải quyết để tiến hành hòa giải từng yêu cầu theo thứtựhợp lý. Vídụ: Trong vụ án ly hôn, cócảtranh chấp vềnuôi con, chia tài sản thì Tòaán cần hòa giải vềquan hệ hôn nhân trước, nếu hòa giải đoàn tụ không thành thì tiếp tục tiến hành hòa giải việc nuôi con vàsau đó hòa giải việc chia tài sản.
2. Khi tiến hành hòa giải, ngoài việc tuân thủ nguyên tắc quy định tại Điều 184 của BLTTDS, tùy theo các quan hệ pháp luật, Thẩm phán phổ biến cho các đương sự biết các quy định của pháp luật có liên quan đến việc giải quyết vụ án để các bên liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình mà tự nguyện thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án; phân tích hậu quả pháp lý của việc hòa giải thành cho các đương sự biết (như mối quan hệ giữa các đương sự, việc chịu án phí...). Thẩm phán không được nói trước với các đương sựai sai, ai đúng ở chỗ nào hoặc nếu các đương sự không thỏa thuận được thì hướng xét xửcủa Tòaán nhưthếnào...
Thư ký phải có mặt từ khi bắt đầu phiên hòa giải đến khi kết thúc phiên hòa giải. Nhiệm vụ của Thư ký là ghi biên bản hòa giải. Điều 186 của BLTTDS quy định:
Việc hòa giải được Thư ký Tòa án ghi vào biên bản. Biên bản hòa giải phải cócác nội dung chính sau:
- Ngày, tháng, năm tiến hành phiên hòa giải; -Địa điểm tiến hành phiên hòa giải;
- Thành phần tham gia phiên hòa giải;
-Ýkiến của các đương sựhoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự;
- Những nội dung đã được các đương sự thỏa thuận, không thỏa thuận.
Biên bản hòa giải phải có đầy đủchữ ký hoặc điểm chỉ của các đương sự có mặt trong phiên hòa giải, chữ ký của Thư ký Tòa án ghi biên bản vàcủa Thẩm phán chủtrìphiên hòa giải [34].
Đương nhiên việc ghi biên bản là trách nhiệm của Thư ký, song theo quy định trên thì biên bản hòa giải phải có đầy đủ chữ ký hoặc điểm chỉ của các đương sựcómặt trong phiên hòa giải, chữkýcủa ThưkýTòaán ghi biên bản và của Thẩm phán chủtrì phiên hòa giải, cũng có nghĩa là việc ghi biên bản của Thưký đã được Thẩm phán vàcác đương sựgiám sát chặt chẽ.
Nếu trong quátrình hòa giải, các đương sựkhông thống nhất được với nhau vềviệc giải quyết toàn bộ nội dung vụ án thì sau khi Thẩm phán và các đương sựký vào biên bản hòa giải là đã kết thúc phiên hòa giải. Thẩm phán tuyên bố buổi hòa giải kết thúc và có thể thông báo cho các đương sự đến tham gia phiên hòa giải tiếp theo hoặc cóthểlàm thủtục đưa vụ án ra xét xử.
Nếu trong quá trình hòa giải, các đương sự thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ nội dung vụ án thì Tòa án phải làm công việc tiếp
theo làlập biên bản hòa giải thành. Theo quy định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 186 của BLTTDS thì: "Khi các đương sựthỏa thuận được với nhau vềvấn đề phải giải quyết trong vụ án dân sựthìTòaán lập biên bản hòa giải thành. Biên bản này được gửi ngay cho các đương sựtham gia phiên hòa giải" [34].
Điều luật này đãcó điểm mới hơn hẳn so với PLTTGQCVADS. Theo khoản 2 Điều 44 của PLTTGQCVADS thì biên bản hòa giải thành phải được sao gửi cho Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp vàcác tổ chức xãhội khởi kiện vì lợi ích chung. Quy định đó là không cần thiết, bởi biên bản hòa giải thành là sự tự nguyện thỏa thuận của các đương sự. Pháp luật đã quy định cụ thể những người có đủ điều kiện để tham gia hòa giải. Do vậy, chỉ có các đương sự mới cần thiết được nhận biên bản hòa giải thành để họ có thời gian suy nghĩthêm vềquyết định của mình trong việc giải quyết vụ án.
Điều luật quy định là "phải gửi ngay" cho các đương sựtham gia hòa giải là chưa chính xác, bởi họ đã có mặt ngay ở đó thì Tòa án tiến hành giao ngay cho họ chứ không phải gửi. Hơn nữa, theo mẫu biên bản trong Nghị quyết số 02/2006/NQ-HĐTP ngày 12/5/2006 của HĐTP TANDTC thì biên bản hòa giải thành phải có chữ ký của các đương sự và Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải nên sau khi đợi lập biên bản để ký xác nhận vào đó thì họ có thể được nhận ngay bản sao. Có chăng việc gửi biên bản hòa giải thành chỉ được thực hiện với các đương sựvắng mặt tại phiên hòa giải.
Trong vụviệc thuận tình ly hôn, mục đích hòa giải ban đầu của Tòaán là hòa giải để các đương sự về đoàn tụ vợ chồng. Do vậy, nếu hòa giải thành thì Tòaán cũng lập biên bản hòa giải thành, nhưng có Thẩm phán thì yêu cầu đương sự rút đơn để ra quyết định đình chỉ việc giải quyết; có Thẩm phán lại chờ đủthời gian đểra quyết định công nhận sựthỏa thuận của các đương sự.
Theo Luật Hôn nhân và gia đình năm 1959 và Thông tư số25/TATC ngày 30/11/1974 của TANDTC hướng dẫn việc hòa giải trong TTDS thì khi giải quyết ly hôn, Tòa án không tiến hành hòa giải trong trường hợp thuận
tình ly hôn vìcho rằng nếu hòa giải trong trường hợp đó làvi phạm quyền tự định đoạt của đương sự. Tuy nhiên, trong thực tiễn không phải mọi trường hợp thuận tình ly hôn đều do "mâu thuẫn đã đến mức trầm trọng, mục đích của hôn nhân không đạt được" mà có thể do mâu thuẫn nhất thời, do tự ái, hiểu lầm, sĩ diện cá nhân... nên việc hòa giải giúp các đương sựhàn gắn cuộc sống vợ chồng là cần thiết, góp phần ổn định cuộc sống xã hội. Do vậy, Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986 cũng như Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đều quy định hòa giải trong giải quyết ly hôn làmột thủtục bắt buộc.
Theo các điều 88, 90 và 91 của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 thì hòa giải là thủ tục bắt buộc khi vợ, chồng hoặc cả vợ chồng cùng có đơn yêu cầu ly hôn. Thủ tục hòa giải trong vụ án ly hôn cũng giống như thủ tục hòa giải trong các vụ việc dân sựkhác, chỉ có mục đích ban đầu của hòa giải là khác nhau. Nếu mục đích hòa giải đoàn tụkhông đạt được thì Tòa án mới tiến hành hòa giải để các đương sựthỏa thuận với nhau về việc giải quyết các vấn đề trong vụ án.
Theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 02/2006/NQ-HĐTP ngày 12/5/2006 của HĐTP TANDTC thìbiên bản hòa giải thành cần ghi:
Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày lập biên bản hòa giải, nếu đương sự nào có thay đổi ý kiến về sự thỏa thuận thì phải lập biên bản gửi cho Tòa án. Trong trường hợp đương sự trực tiếp đến Tòaán xin thay đổi thỏa thuận thì Thẩm phán phải lập biên bản ghi ýkiến thay đổi thỏa thuận của họ. Biên bản ghi ýkiến thay đổi thỏa thuận phải có chữkýhoặc điểm chỉ của đương sự và lưu vào hồ sơ vụ án. Việc thay đổi thỏa thuận này phải được Tòa án thông báo cho các đương sựkhác cóliên quan đến thỏa thuận biết [56].
Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày lập biên bản hòa giải, nếu đương sự nào có thay đổi ý kiến về sự thỏa thuận trên đây thì phải làm thành văn bản gửi cho Tòa án. Hết thời hạn này, nếu không có đương sựnào thay đổi ýkiến vềsựthỏa thuận đó, thì Tòa án ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự và quyết định này có hiệu lực pháp luật ngay sau khi ban hành, không bịkháng cáo, kháng nghịtheo thủtục phúc thẩm [56].
Quy định vàhướng dẫn về biên bản hòa giải thành này đã quárõràng vàdễhiểu nên Thẩm phán không cần phải giải thích gìthêm.
2.2.3. Các quy định về quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đƣơng sự