a) Theo quy định của pháp luật Việt Nam:
Trong Bộ luật Dân sự năm 1995 không hề có quy định về năng lực lập, thay đổi và hủy bỏ di chúc có yếu tố nước ngoài. Vì vậy, ta phải dựa vào các quy phạm khác để suy ra nguyên tắc áp dụng. Điều 831 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định về năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài như sau:
“1- Năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.
2- Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam, thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.”
Như vậy, về năng lực lập hoặc hủy bỏ di chúc của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác. Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch về thừa kế tại Việt Nam thì năng lực lập hoặc hủy bỏ di chúc của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Việt Nam.
Bộ luật Dân sự năm 2005 đó đưa ra những nguyên tắc áp dụng luật đối với các nội dung liên quan đến tính hợp pháp của di chúc. Khoản 1 Điều 768 xác định hệ thuộc luật quốc tịch (lex nationalis) để giải quyết xung đột pháp
luật về năng lực lập di chúc. Quy định này phù hợp với việc xác định pháp luật áp dụng đối với năng lực hành vi dân sự của cá nhân nhằm phù hợp với các hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết. Trong trường hợp người Việt Nam lập di chúc ở nước ngoài thì năng lực lập di chúc, thay đổi, hủy bỏ di chúc tuân theo quy định của pháp luật Việt Nam. Pháp luật Việt Nam căn cứ vào hành vi và tuổi để xác định năng lực lập di chúc “Năng lực lập di chúc, thay đổi và hủy bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của nước mà người lập di chúc là công dân.”(Khoản 1 Điều 768 Bộ luât Dân sự năm 2005).
Tại Khoản 1 Điều 13 Nghị định 138/2006/NĐ - CP ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2006 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ngoài việc khẳng định năng lực lập, sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ di chúc được xác định theo pháp luật của nước mà người lập di chúc có quốc tịch còn quy định thêm về trường hợp người không có quốc tịch hoặc có hai hay nhiều quốc tịch: “… Trong trường hợp người lập di chúc không có quốc tịch hoặc có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài thì việc xác định pháp luật áp dụng về thừa kế theo di chúc tuân theo quy định tại Điều 760 của Bộ luật dân sự…”.
Theo Điều 760 Bộ luật Dân sự năm 2005 đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài thì pháp luật được áp dụng như sau:
- Đối với người không có quốc tịch:
Trường hợp pháp luật dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú, nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
- Đối với người có hai hay nhiều quốc tịch:
Trong trường hợp pháp luật Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài là pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự. Nếu người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân.
Như vậy, Bộ luật Dân sự năm 2005 đó quy định rất chi tiết và cụ thể về vấn đề thừa kế theo di chúc, kể cả đối với trường hợp người không có quốc tịch, có hai hay nhiều quốc tịch. Điều này giúp cho việc giải quyết cac vụ án về thừa kế có yếu tố nước ngoài được đơn giản hơn rất nhiều.
b) Theo các hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết:
Đối với năng lực lập và hủy bỏ di chúc Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Liên Xô cũ quy định “Năng lực lập hoặc hủy bỏ di chúc và hậu quả pháp lý của những khuyết nhược điểm về thể hiện ý chí của người để lại di chúc được xác định theo pháp luật của nước ký kết mà người để lại di chúc là công dân khi lập hoặc hủy bỏ di chúc” (Khoản 1 Điều 37).
Đối với các Hiệp định tương trợ tư pháp khác cũng đều áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch như trên (Khoản 1 Điều 36 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Tiệp Khắc, Khoản 1 Điều 36 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - CuBa, Khoản 1 Điều 35 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Bungari, Khoản 3 Điều 38 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Lào, Khoản 1 Điều 44 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Belarut…).
Như vậy, đối với năng lực lập, hủy bỏ di chúc các quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp cũng tương tự như pháp luật trong nước đó là áp
dụng pháp luật nước mà người lập di chúc là công dân vào thời điểm lập di chúc.