a) Theo quy định của pháp luật Việt Nam:
Tại Bộ luật Dân sự năm 1995 không có quy định nào về vấn đề thừa kế có yếu tố nước ngoài, vì vậy ta chỉ có thể rút ra nguyên tắc xác định hình thức di chúc dựa trên những quy phạm sẵn có. Khoản 1 Điều 834 Bộ luật Dân sự 1995 quy định: “Hình thức của hợp đồng dân sự phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng được giao kết ở nước ngoài mà vi phạm hình thức hợp đồng, thì vẫn có hiệu lực về hình thức hợp đồng tại Việt Nam, nếu hình thức của hợp đồng đó không trái với quy định của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.”
Như vậy, theo quy định trên ta có thể hiểu, về hình thức di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc. Trong trường hợp di chúc được lập ở nước ngoài mà vi phạm hình thức di chúc thì vẫn có hiệu lực về hình thức di chúc tại Việt Nam, nếu hình thức của di chúc đó không trái với quy định của pháp luật Việt Nam.
Bộ luật Dân sự 2005 được ban hành đã có điều khoản cụ thể quy định về vấn đề hình thức di chúc. Khoản 2 Điều 768 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy
định “hình thức di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc”
(hệ thuộc locus regit actum). Như vậy hình thức của di chúc trong trường hợp có yếu tố nước ngoài không căn cứ vào quốc tịch của người lập di chúc mà căn cứ vào lãnh thổ nơi người để lại di sản lập di chúc.
Điều này hoàn toàn hợp lý bởi lẽ nhiều quốc gia quy định di chúc có hiệu lực khi được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, do đó cần phải tuân theo các quy định của quốc gia nơi lập di chúc về hình thức của di chúc. Quy định hình thức di chúc phải tuân theo pháp luật nước nơi lập di chúc còn để thuận tiện cho người lập di chúc, chẳng hạn, một người Việt Nam cư trú ở nước ngoài muốn lập di chúc để lại tài sản ở Việt Nam cho một số người họ hàng, họ không cần thiết phải trở về Việt Nam để lập di chúc mà có thể lập di chúc ở nước ngoài với điều kiện hình thức di chúc phải tuân theo đúng các quy định pháp luật của nước nơi người đó lập di chúc.
Khoản 2 Điều 13 Nghị định 138/2006/NĐ - CP ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài quy định:
“Hình thức của di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc. Di chúc của người Việt Nam lập ở nước ngoài được công nhận là hợp thức tại Việt Nam, nếu tuân theo các quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức của di chúc.”
Như vậy, tại nghị định này ngoài việc áp dụng hệ thuộc nơi lập di chúc còn áp dụng hệ thuộc quốc tịch trong trường hợp di chúc của người Việt Nam lập ở nước ngoài. Việc quy định như trên giúp cho pháp luật Việt Nam có cơ hội để có thể được áp dụng, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của người Việt Nam ở nước ngoài.
Có nhiều hệ thuộc pháp luật về việc thừa nhận tính hợp pháp của di chúc:
- Pháp luật của nước nơi lập di chúc.
- Pháp luật của nước nơi người để lại thừa kế mang quốc tịch vào thời điểm lập di chúc hoặc vào thời điểm người đó chết.
- Pháp luật của nước nơi người lập di chúc cư trú vào thời điểm lập di chúc hoặc thời điểm người đó chết.
- Pháp luật của nước nơi có di sản thừa kế đối với việc thừa kế bất động sản.
Mặc dù Việt Nam chưa gia nhập Công ước LaHay 1961 về giải quyết xung đột pháp luật đối với hình thức di chúc nhưng các nhà làm luật đã có sự tham khảo và lựa chọn hệ thuộc pháp luật của nước nơi lập di chúc. Đây là quy định có tính mềm dẻo, phù hợp với nhiều tình huống thực tế và phù hợp với thông lệ quốc tế về vấn đề này.
b) Theo các hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết:
Tại các Hiệp định tư pháp mà Việt Nam ký kết đều có quy định cụ thể về vấn đề hình thức di chúc.
Khoản 2 Điều 37 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - CuBa quy định:
“Hình thức lập hoặc hủy bỏ di chúc được xác định theo pháp luật của nước ký kết mà người để lại tài sản thừa kế là công dân vào lúc lập hoặc hủy bỏ di chúc.
Tuy nhiên, hình thức lập hoặc hủy bỏ di chúc theo pháp luật của nước ký kết, nơi lập hoặc hủy bỏ di chúc, cũng được coi là hợp thức.”
Tại Khoản 2 Điều 36 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Tiệp Khắc, Khoản 2 Điều 35 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Bungari, Khoản 2 Điều 42 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Ba Lan, Khoản 2 Điều 41 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Nga, Khoản 2 Điều 36 Hiệp định tương trợ Việt Nam - Ucraina, Khoản 2 Điều 36 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Mông Cổ, Khoản 2 Điều 44 Hiệp định tương trợ tư pháp
Việt Nam - Belarut cũng quy định tương tự như trên. Như vậy, các hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết quy
định có khác với pháp luật Việt Nam. Theo các quy định trên thì đối với hình thức di chúc phải tuân theo pháp luật của nước ký kết mà người lập di chúc là công dân vào thời điểm lập di chúc, tuy nhiên di chúc cũng được coi là hợp pháp nếu tuân theo pháp luật của nước ký kết nơi lập di chúc. Như vậy, các hiệp định đó áp dụng cả hệ thuộc luật quốc tịch lẫn luật nơi cư trú.
Ngoài ra, tại Khoản 1 Điều 38 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Lào, Khoản 1 Điều 45 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Hungari quy định:
“Di chúc của công dân một nước ký kết được coi là có giá trị về mặt hình thức nếu phù hợp với:
a.Pháp luật của nước ký kết nơi lập di chúc, hoặc
b.Pháp luật của nước ký kết mà người để lại di sản là công dân vào thời điểm lập di chúc hoặc thời điểm người ấy chết, hoặc
c. Pháp luật của nước ký kết nơi mà vào một trong các thời điểm nói ở điểm b, người để lại di sản thường trú hoặc tạm trú.”
Như vậy, với quy định rất cụ thể nêu trên, ngoài việc xác định theo pháp luật của nước ký kết nơi lập di chúc, pháp luật của nước ký kết mà
người để lại di sản là công dân vào thời điểm người ấy lập di chúc hoặc thời điểm người ấy chết mà còn quy định có thể áp dụng theo pháp luật của nước ký kết mà vào một trong các thời điểm nói ở điểm b, người để lại di sản thường trú hoặc tạm trú.